- Giriş
Bu yazımız; ilk derece mahkemesi tarafından kurulan hükme karşı Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine istinaf kanun yoluna başvurulmasını, Cumhuriyet savcısının aleyhe istinafında bölge adliye mahkemesinin sebeple bağlı olup olmadığını, BAM ceza dairesinin Cumhuriyet savcısının istinaf kanun yoluna başvuru sebeplerinin dışına çıkarak hüküm kurması ile cezayı ağırlaştırmasını ele almaktadır.
- Cumhuriyet Savcısının Aleyhe İstinaf Kanun Yoluna Başvurması
Ceza yargılamasında; adil/dürüst bir yargılamayı sağlamak amacıyla farklı denetim mekanizmaları öngörülmüş olup, olağan kanun yollarından olan istinaf kanun yolu, ilk derece mahkemesi kararlarının maddi ve hukuki yönlerden yeniden değerlendirilmesini sağlar. Ancak bu değerlendirme sırasında BAM ceza dairesinin inceleme sınırlarını aşıp aşmadığı ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 273. maddesinin 5. fıkrası ile CMK m.283’e aykırı hareket edip etmediği, bu doğrultuda Cumhuriyet savcısının aleyhe istinafında BAM ceza dairesinin sebeple bağlılığı, aleyhe bozma yasağı ve BAM ceza dairesinin keyfi inceleme yapmaması önem taşımaktadır.
CMK m.273/5’de; Cumhuriyet savcısının, istinaf kanun yoluna başvururken, başvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde göstermek zorunda olduğu açıkça belirtilmiştir.
Olağan kanun yollarından olan istinaf kanun yolu başvurusunda; Cumhuriyet savcısı dışında sanık veya katılan tarafın kararı istinaf etmesi yeterli olup, ayrıca sebep gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır. Kararı istinaf kanun yoluna götürmek isteyen taraf, hükmün gerekçesiyle birlikte tebliğinden sonra Kanunda belirtilen sürede istinaf başvurusunu yapmak zorundadır. Sanık veya katılan tarafın ilk derece mahkemesinin kararını istinaf ettiğine dair iradesini gösteren bir başvuru, istinaf kanun yoluna konu kararın ve dosyanın bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından tüm yönleriyle incelenmesi için yeterlidir. Bu kapsamda, sanık veya katılan ile avukatlarının istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunlulukları bulunmamaktadır.
Cumhuriyet savcısı; esasında soruşturma aşamasında CMK m.160/2 uyarınca tarafsız olan, fakat kanaatimizce kovuşturma aşamasında yargılamanın bir tarafı olmasına rağmen, objektif davranma yükümlülüğünde bulunmak zorunda olan bir muhakeme süjesi olup, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hükümde hukuka aykırı ve/veya eksik bir durum gördüğünde, sanığın lehine ya da aleyhine istinaf kanun yoluna başvurabilir. Cumhuriyet savcısının kararı istinaf etmesinde, istinaf isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça bildirmiş olması koşulu aranmaktadır, çünkü Cumhuriyet savcısı istinaf kanun yoluna başvurma nedenlerini CMK m.273/5 uyarınca gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde açıkça göstermek zorundadır. Cumhuriyet savcısı istinaf yoluna başvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde açıkça göstermemişse, kendisinden istinaf talebinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça bildirmesi istenebilir. Böylece yapılan başvurunun sanık aleyhine mi, yoksa lehine mi olduğu ve hükümlerden hangisi için istinaf kanun yoluna başvurduğu konusunda tereddütler giderilebilir.
Nitekim Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 11.05.2023 tarihli, 2021/2841 E. ve 2023/1033 K. sayılı kararında; “Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen 15/09/2021 tarihli dilekçenin süre tutum dilekçesi niteliğinde olduğu ve bu dilekçede CMK 273/5 maddesinde öngörülen biçimi ile istinaf yoluna başvurma nedenlerinin gerekçeleri ile birlikte açıkça gösterilmediği, Mahkemesince gerekçeli kararın CMK’nın 275/2 maddesi uyarınca 22/09/2021 tarihinde onay işlemlerinin tamamlanması ile UYAP sistemindeki ilgili görüldü ekranına düşürülmek suretiyle Cumhuriyet Savcısının tebliğ edilmiş olmasına rağmen, Cumhuriyet Savcısının CMK 273/1 maddesinde öngörülen 7 günlük yasal süre geçtikten sonra 11/10/2021 tarihinde gerekçeli istinaf dilekçesi verdiği anlaşılmakla; Cumhuriyet Savcısı tarafından CMK 273/1 maddesinde belirlenen süre içerisinde, CMK 273/5 maddesinde belirtilen ‘istinaf yoluna başvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterir şekilde’ usulünce yapılmış istinaf başvuru talebinin bulunmadığı sonucuna varılmış olup istinaf başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiştir”.
Bir görüşe göre istinaf başvurusunda sebeple bağlılık ilkesi ve müktesep hakların korunması açısından kritik iki hukuki mesele ortaya çıkmaktadır;
- Sebeple Bağlılık (CMK m.273/5)
CMK m.273/5 gereğince; istinaf başvurusu yapan Cumhuriyet savcısı, yalnızca aleyhe istinaf başvuru dilekçesinde belirttiği sebeplerle bağlıdır. Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunda belirttiği hususlar; bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin inceleme sınırlarını belirler. Örneğin Cumhuriyet savcısı, TCK m.188/4-a ve 188/5 yönünden eksik ceza tayini nedeniyle aleyhe istinaf kanun yoluna başvuruyorsa, fakat TCK m.62 takdiri indirim nedenlerinden aleyhe istinaf etmiyorsa, bu durumda bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin bu sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle; Cumhuriyet savcısı TCK m.62 yönünden bir itiraz ileri sürmemişse, bölge adliye mahkemesi ceza dairesi bu hususu re’sen inceleyip ceza miktarına etki etmesi hukuka aykırılık teşkil eder.
- Müktesep/Kazanılmış Hakkın Korunması
Ceza yargılamasında, sanığın aleyhine değiştirilen hükümlerde müktesep hakkın korunması zorunludur. BAM ceza dairesi, ilk derece mahkemesinin sanık lehine hükmettiği indirimler veya alt sınırdan ceza tayinini, ancak Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusundaki sebeplere bağlı olarak ortadan kaldırabilir. Müktesep hakkın korunması yönünden; BAM ceza dairesi, sanığın durumunu ağırlaştıran bir karar elbette veremez, ancak BAM ceza dairesi Cumhuriyet savcısının istinaf sebepleriyle bağlı kalmak yerine re’sen bir inceleme yapmışsa, bu durumda sanığın müktesep hakkını ihlal ederek cezayı ağırlaştırmışsa, bu durum açık bir hukuka aykırılık teşkil eder. Şayet BAM ceza dairesi; Cumhuriyet savcısının aleyhe istinafındaki sebeplerle bağlı kalmayarak, örneğin yine sanık lehine olan TCK m.62 indirimiyle ilgili hükmü kaldırması ve ceza miktarını alt sınırdan uzaklaşıp artırarak hüküm kurması, CMK m.273/5 uyarınca “sebeple bağlılık” ilkesinin ve müktesep hakkın ihlaline yol açacaktır.
Bir diğer görüş ise; BAM ceza dairesinin sebeple bağlı olmadığını, bu aşamada hem maddi vaka ve hem de usul incelemesinin serbestçe yapılabileceğini, bu doğrultuda Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf sebepleriyle bağlı olunmadan inceleme yapabileceğini kabul etmektedir; zira “sebeple bağlılık” ilkesinin hakim olduğu temyiz kanun yolu ile ilgili CMK m.294/1’de, temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğunun belirtilmesinin yanı sıra, CMK m.301’de açıkça “Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.” ibaresine yer verilmiştir. Buna göre; Yargıtay’ın denetiminin, temyiz başvurusunda belirtilen hususlarla sınırlı olacağı “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı CMK m.301’de açkıca düzenlenmiş olup, istinaf kanun yolu bakımından böyle bir düzenlemeye yer verilmemiş, yani istinaf incelemesinin, başvuruda belirtilen hususlarla sınırlı olacağından bahsedilmemiştir. Bir başka ifadeyle; kanun koyucu, istinaf kanun yolunda incelemenin başvuru sebepleri ile sınırlı olduğunu düzenlememeyi tercih ederek, incelemenin diğer yönlerden de yapılabileceği iradesinde olduğunu göstermiştir.
- Aleyhe Bozma Yasağı
Aleyhe bozma yasağı; Ceza Muhakemesi Hukukunun hem olağan ve hem de olağanüstü kanun yolları aşamasında geçerli olan bir ilke olup, ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm sonrası sadece sanığın lehine olarak kanun yoluna gidilmesi ihtimalinde, cezanın ağırlaştırılmasının önüne geçmektedir. Aleyhe bozma yasağının kabul edilmesinin amacı; sanığın daha ağır bir ceza ile karşılaşması korkusuna kapılmadan hakkındaki hükmü kanun yoluna taşıyabilmesidir. Bu kurumun olmadığı düşünüldüğünde, sanık daha fazla ceza alabileceği korkusuyla yasal yollara başvurmaktan çekinecek, belki de haksız bir mahkumiyet hükmü denetim muhakemesinden geçirilemeyecektir. Bir başka ifadeyle; aleyhe bozma yasağının amacı, sanık hakkında verilen hükümle ilgili olarak cezasının ağırlaşabileceği endişesini duymadan kanun yollarına başvurabilmesinin önünün açılmasıdır.
CMK m.283; sanığın ilk derece mahkemesindeki lehine olan bir durumun, istinaf incelemesinde sanık aleyhine değiştirilemeyeceğini düzenler. Bu ilke; ceza adaletinde “müktesep hakkın korunması” ilkesinin bir uzantısı olup, aleyhe bozma yasağının temel gerekçesi, sanığın, kazanılmış haklarından mahrum bırakılmamasıdır. Müktesep hak, sanığın ilk derece mahkemesindeki lehine olan durumunun, istinaf incelemesi veya yeniden yargılama sırasında bozulmamasını gerektirir.
İstinaf kanun yoluna, sanık lehine başvurulabileceği gibi aleyhine de başvurulabilir. “Sanık lehine başvurma halinde verilecek hüküm” başlıklı CMK m.283; “İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklinde olup, maddenin mefhum-u muhalifinden istinaf kanun yoluna aleyhe başvuru halinde BAM ceza dairesi tarafından verilen hükmün, önceki hükümle belirlenen cezadan daha ağır olabileceği anlaşılmaktadır.
Nitekim “Cumhuriyet savcısının başvuru sonucunun kapsamı” başlıklı CMK m.265’de; “Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez.” ifadesine yer verilmiştir.
- Netice
İlk derece mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet karşı Cumhuriyet savcısının aleyhe istinafında sebeplerini CMK m.273/5 uyarınca açıkça belirtmesi gerektiğinin tartışmasız olduğunu, örnek vermek gerekirse; TCK m.188/3 uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda ilk derece mahkemesi tarafından kurulan hükümde TCK m.188/5 yönünden, yani yargılamaya konu suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi sebebiyle cezanın yarı oranında artırılması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından kararın aleyhe istinaf edildiği bir yargılamada Cumhuriyet savcısı eksikler olduğu ve cezanın artırılması gerektiği görüşüyle sınırlı olarak sebeplerini her ne kadar açıklasa da, BAM ceza dairesinin Cumhuriyet savcısının istinaf sebeplerini bizce gözönünde bulundurması gerektiğini, elbette BAM ceza dairesi sebeple bağlı olmasa da, incelemesini hakkaniyetli ve ölçülü yaparak Cumhuriyet savcısının istinaf sebeplerini de dikkate alması gerektiğini, cezanın sınırı yönünden alt hadden uzaklaşılarak takdir teşdit hükümleri uygulanmasının yerinde olmadığını, sanığın müktesep hakkını korumadığını ve keyfi inceleme yaparak, hem hukuken ve hem de vicdanen kabul edilebilir bir hüküm kurmadığını ifade etmeliyiz.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.273/5 uyarınca Cumhuriyet savcısı ilk derece mahkemesi kararını aleyhe istinaf ettiğinde istinaf nedenlerini yazılı isteminde açıkça belirtmesi gerektiği Kanunda tartışmasız bir şekilde belirtilmiş, yine CMK m.273/5’de yer alan hüküm Cumhuriyet savcısının “istinaf ediyorum” şeklinde ibaresini de yeterli görmeyerek, hangi hukuk kuralına ve neden aykırı olduğunu açıkça belirtilmesi gerektiğini belirtilmiştir. Ayrıca; yine aynı maddede, Cumhuriyet savcısının istinaf gerekçelerini içeren isteminin ilgililere tebliğ edileceği ve ilgililerin tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde bu husustaki cevaplarını bildirebilecekleri düzenlendiğinden, kanun koyucunun savunma hakkının etkin şekilde kullanılabilmesini de gözettiği görülmektedir.
Diğer taraftan; BAM ceza dairesi tarafından gerçekleştirilen incelemede/yargılamada, sanık hakkında kurulan hüküm Cumhuriyet savcısının açıkça belirttiği istinaf nedenlerinin dışına çıkmasının hukuken doğru olmadığı, CMK m.283’e göre aleyhe bozma yasağının bulunduğu, Cumhuriyet savcısının aleyhe istinafında BAM ceza dairesinin sınırlı inceleme yaparak hüküm kurması gerekirken, müktesep hakkın korunmadan sanığın daha da aleyhine kararlar verebildiği görülmekte olup, keyfiliğe yol açılarak ve adil/dürüst yargılama hakkı ihlal edilerek hukuka aykırı kararlar verilebilmektedir.
Önemle belirtmeliyiz ki; BAM ceza dairesi, ilk derece mahkemesi kararlarını hem maddi olay ve hem de hukuki değerlendirme yönünden inceleyerek hataların düzeltilmesini amaçlamaktadır. Ancak bu yetki, BAM ceza dairelerinin keyfi inceleme yapmasını değil, kanunda belirlenmiş sınırlar dahilinde hareket etmesini öngörür. Bu nedenle BAM ceza dairesi, istinaf kanun yoluna yalnızca Cumhuriyet savcısı başvuruyorsa, bu çerçevede sınırlı bir inceleme yapmalıdır. Bu doğrultuda; BAM ceza dairesinin, ceza yargılamasında önemli bir denetim mekanizması olduğu, fakat bu denetimin CMK m.273/5 gereğince sebeple bağlılık ve CMK m.283 gereğince aleyhe bozma yasağı çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerektiği, sanık aleyhine keyfi incelemeler yapılması ve müktesep hakların ihlal edilmesinin hukuka aykırı olduğu, ceza yargılamasında adil/dürüst yargılanma hakkının korunması amacıyla, BAM ceza dairesinin kanunla belirlenmiş yetki sınırlarına riayet etmesi gerektiği tartışmasızdır.
Yazı konumuzla ilgili mukayese edilecek iki hükmü ele almak gerekirse;
“İstinaf istemi ve süresi” başlıklı CMK m.273/5’e göre; “Cumhuriyet savcısı, istinaf yoluna başvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikte yazılı isteminde açıkça gösterir. Bu istem ilgililere tebliğ edilir. İlgililer, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde bu husustaki cevaplarını bildirebilirler”.
“Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı CMK m.301’e göre; “Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar”.
Kanun koyucu; istinaf ve temyizi iki ayrı kanun yolu olarak düzenlemiş olup, bunlardan istinaf incelemesinde maddi vaka ve hukukilik denetimi kapsama alınırken, temyiz denetimini sadece hukukilik ile sınırlamıştır. Ancak uygulamada; temyiz incelemesi yapan Yargıtay’ın, hukukilik denetimi ile bağlantılı olduğunu düşündüğü veya işin esasına ilişkin gördüğü maddi vaka ve sübutla ilgili hususlarda inceleme yaptığı ve bozma kararları verdiği görülmektedir.
Esasen kanun koyucu; bölge adliye mahkemesi ceza daireleri yönünden istinaf incelemesini geniş tutmayı amaçlamış ve istinafta sebeple bağlılık kuralını kabul etmek istememiş, bu kuralı temyizle sınırlı tutmayı uygun görmüştür. Bu nedenle kanun koyucu; temyiz incelemesinin, temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, yani hukuka kesin aykırılık halleri varsa, temyiz başvurusunun bu sebeplerle sınırlı denetlenmesini öngörmüştür.
CMK m.273/5 incelendiğinde; ilk derece mahkemesinin kararını istinaf etmek isteyen Cumhuriyet savcısının başvurusunda iki şarta bağlandığı görülmekte, bunlardan ilki istinaf yoluna başvurma nedenlerinin başvuru dilekçesinde açıkça gösterilmesi ve ikincisi de yalnızca nedenlerin değil, gerekçelerin de yazılı talepte yine açıkça gösterilmesidir. Kanun koyucu istinaf başvurusunu yapan taraflardan; sanık ve katılan ile Cumhuriyet savcısını ayrı değerlendirmiştir. Sanık ve katılan yönünden otomatik istinaf dışında kalan ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili sebep ve gerekçe gösterme zorunluluğu aranmayıp, sadece istinaf ettim iradesini ortaya koyan dilekçeyi yeterli gören kanun koyucu, istinaf isteminin Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmasında farklı bir yasal yol öngörmüş, CMK m.273/5’de Cumhuriyet savcısının yazılı istinaf talebinin başvuru nedenleri ve gerekçeleri ile gösterilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
Aynı zorunluluk; temyiz istemlerinde hukuka kesin aykırılık halleri dışında, herkes bakımından öngörülmüştür. Hatta hukuka kesin aykırılık halleri varsa bile, Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan istinafta bunlara da yer verilmesi gerektiği ve aksi halde neden ve gerekçeye yer vermeyen Cumhuriyet savcısının istinaf talebinin reddedileceği, sebep ve gerekçe belirtmişse ve hangi tarafın lehine yaptığı dilekçeden anlaşılamıyorsa, bu konuda açık hüküm olmamakla birlikte, talebin Cumhuriyet savcısına açıklattırılması, Cumhuriyet savcısı tarafından yeterli açıklamanın yapılmaması veya yapılan açıklamadan başvurunun kimin lehine olduğunun anlaşılamaması halinde, bu durumun sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Kovuşturmada elbette amaç, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasıdır. Cumhuriyet savcısının da yargılama sürecine katkısı yine bu yönde olmalıdır. Ancak kanun koyucu; CMK m.273/5’de, Cumhuriyet savcısı yönünden getirdiği sınırlama ile ilgili istinaf başvurusunun kimin lehine veya aleyhine yapıldığının açıklanması ile ilgili bir hükme yer vermeksizin, Cumhuriyet savcısını yazılı istinaf isteminde sebep ve gerekçeyle bağlı tutmuştur. Hatta bu bağlılığın CMK m.289’da gösterilen hukuka kesin aykırılık hallerini de kapsadığı söylenebilir, çünkü bu kesin aykırılık halleri temyiz ile ilgili olup, burada 9 bent halinde sayılan kesin aykırılık hallerinden (g) ve (h) bentleri hariç, diğerleri istinaf incelemesinde bozma nedeni yapılabilmekte ve bu bozma kararına karşı ilk derece mahkemesi direnememektedir.
Belirtmeliyiz ki; hukuka kesin aykırılık hallerinden birisi varsa, Cumhuriyet savcısı yazılı istinaf isteminde buna yer vermemişse, elbette BAM ceza dairesi istinaf kanun yoluna başvuran yönünden sebep ve gerekçe gösterme zorunluluğu olmadığı için, CMK m.289’da gösterilen bozma nedenlerinin başvuruya konu dosyada olup olmadığına re’sen bakıp inceleme yetkisine sahiptir. Burada sorun, istinaf kanun yoluna diğer tarafların başvurmayıp da, sadece Cumhuriyet savcısının başvurduğu durumda CMK m.289 kapsamına girse de sebebin ve gerekçenin gösterilmediği durumdan kaynaklanabilir ki, bizce usule kesin aykırılık hallerini düzenleyen CMK m.289’da belirtilen 9 nedenden 7’si BAM ceza dairesi tarafından re’sen bozma ve bozma nedeni dışında bırakılan iki neden de dosya üzerinden veya duruşma yapılarak inceleme ile yeniden karar verme yetkisini kapsar.