Bu yazımızda; 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’un 28. maddesinde düzenlenen “İzinsiz faaliyette bulunma” suçu ile 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 15. maddesinde düzenlenen “Başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi” suçu anlatılarak, her iki suç arasındaki içtima ilişkisi değerlendirilecektir.
- İzinsiz Faaliyette Bulunma Suçu
6493 sayılı Kanunun “İzinsiz faaliyette bulunmak” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösteren gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.
Suçla korunan hukuki yarar finansal sistemin istikrarı ve güvenliği olmakla; ödeme ve menkul kıymet mutabakat sistemlerinin işletilmesinde, ödeme hizmetlerinin sağlanmasında ve elektronik para kuruluşu faaliyetlerinin icra edilmesinde finansal sistemin güvenliği için belirli kurallara ve prosedürlere uyulması önem arz etmekte, bu faaliyetleri sadece belirli nitelikleri haiz kuruluşların gerçekleştirmesine izin verilmektedir.
6493 sayılı Kanunun 28. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen suçun oluşması için; “bir faaliyetin mevcut olması”, “faaliyetin sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu faaliyetlerinden olması” ve ayrıca “faaliyetin izinsiz olması” gerekir.
Sistem işleticisi, 6493 sayılı Kanun m.3/1-aa’da; “Sistemin günlük işleyişinden sorumlu olan ve sistem işletimi için gerekli olan faaliyet iznine sahip tüzel kişi,” olarak tanımlanmıştır. Sistem, ödeme sistemi ve menkul kıymet mutabakat sistemini ifade eder.
Ödeme sistemi, üç veya daha fazla katılımcı arasındaki transfer emirlerinden kaynaklanan fon aktarımlarının gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla yapılan takas ve mutabakat işlemleri için gerekli altyapıyı sunan ve ortak kuralları olan yapıyı; menkul kıymet mutabakat sistemi ise, üç veya daha fazla katılımcı arasındaki transfer emirlerinden kaynaklanan menkul kıymet aktarımlarının gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla yapılan takas ve mutabakat işlemleri için gerekli altyapıyı sunan ve ortak kuralları olan yapıyı ifade eder. 6493 sayılı Kanunun 4. maddesin 1. fıkrasında, sistem işleticisi olarak faaliyet gösterme yetkisi Merkez Bankasına ve bu Kanunun 5. maddesine göre faaliyet izni alan tüzel kişilere verilmiştir. Bahsi geçen 5. maddeye göre faaliyet izni alıp sistem işleticisi olarak halihazırda faaliyet gösteren altı kuruluş mevcuttur.
Ödeme kuruluşu, m.3/1-ü’de; “Ödeme hizmeti sağlamak ve gerçekleştirmek için bu Kanun kapsamında yetkilendirilmiş tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Ödeme hizmetinin nelerden ibaret olduğu, Kanunun 12. maddesinde belirtilmiştir. 6493 sayılı Kanunun 13. maddesinin 2. fıkrasında, ödeme hizmeti sunma yetkisi Merkez Bankasına ve ödeme hizmeti sağlayıcılarına verilmiştir. Halihazırda aktif şekilde ödeme kuruluşu olarak faaliyet gösteren 27 kuruluş vardır.
Elektronik para kuruluşu ise, m.3/1-d’de; “Bu Kanun kapsamında elektronik para ihraç etme yetkisi verilen tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunun 18. maddesine göre; “5411 sayılı Kanun uyarınca faaliyet gösteren bankalar, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi ve bu Kanun kapsamında elektronik para çıkarma izni verilen elektronik para kuruluşları dışındaki kişilerin elektronik para ihracı faaliyetinde bulunmaları yasaktır”. Halihazırda aktif şekilde elektronik para kuruluşu olarak faaliyet gösteren 66 kuruluş mevcuttur.
6493 sayılı Kanuna göre alınması gereken faaliyet izinlerinden, sistem işleticisi faaliyet izni 5. maddede, ödeme kuruluşu faaliyet izni 14. maddede, elektronik para kuruluşu faaliyet izni ise 18. maddede düzenlenmiştir. Gerekli olan bu izinler alınmadan ilgili alanda faaliyet gösterilmesi durumunda, izinsiz faaliyette bulunmak suçu oluşacaktır. Ayrıca faaliyet izni sonradan iptal edilmiş veya kendiliğinden sona ermiş olan kuruluşların tekrar faaliyet izni almaları gerekir. İzin almaksızın faaliyetlerin sürdürüldüğü durumda da izinsiz faaliyette bulunma suçunun oluştuğundan bahsedilecektir.
Kanundan; gerçek veya tüzel kişinin sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösterilmesinin, suçun oluşması bakımından yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda failin, izinsiz olarak tek bir işlemi de bu suçun oluşmasına yol açar. Her ne kadar sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu niteliğini kazanmak için sürekli olarak faaliyet göstermek gerekse de, suçun oluşması için failin sürekli olarak bu fiili gerçekleştirmesi gerekmez.
- Başkası Hesabına İşlem Yapıldığının Beyan Edilmemesi Suçu
5549 sayılı Kanunun 15. maddesine göre; “Yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis veya beş bin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır”.
Başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçunun oluşabilmesi için; “yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla kimlik tespitini gerektiren işlem yapılması”, “kişinin kendi adına ancak başkasının hesabına hareket etmesi” ve “kişinin kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmemesi” gerekir.
Kimlik tespiti gerektiren işlemlerin düzenlendiği Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelik m.5’e göre; “Yükümlüler; a) Sürekli iş ilişkisi tesisinde tutar gözetmeksizin, b) İşlem tutarı ya da birbiriyle bağlantılı birden fazla işlemin toplam tutarı yüzseksenbeşbin TL (kripto varlık hizmet sağlayıcılar için onbeşbin TL) veya üzerinde olduğunda, c) Elektronik transferler ile kripto varlık hizmet sağlayıcılar tarafından gerçekleştirilen kripto varlık transferlerinde işlem tutarı ya da birbiriyle bağlantılı birden fazla işlemin toplam tutarı onbeşbin TL veya üzerinde olduğunda, d) Şüpheli işlem bildirimini gerektiren durumlarda tutar gözetmeksizin, e) Daha önce elde edilen müşteri kimlik bilgilerinin yeterliliği ve doğruluğu konusunda şüphe olduğunda tutar gözetmeksizin, kimliğe ilişkin bilgileri almak ve bu bilgilerin doğruluğunu teyit etmek suretiyle müşterilerinin ve müşterileri adına veya hesabına hareket edenlerin kimliğini tespit etmek ve işlemin gerçek faydalanıcısının ortaya çıkarılması için gerekli tedbirleri almak zorundadır”.
Yönetmeliğin 14. maddesinin 2. fıkrasına göre; “İşlemlerin gerçek kişi müşteri adına başka bir kişi tarafından yapılması durumunda müşteri adına hareket eden kişinin kimlik tespiti 6. maddeye göre yapılır. Ayrıca müşteri adına hareket eden kimsenin yetki durumu noter onaylı vekaletname üzerinden teyit edilir. Adına hareket edilen müşterinin kimlik tespiti 6. maddeye göre yapılamadığı durumda noter onaylı vekaletname üzerinden yapılır. Adına hareket edilen müşterinin daha önce yapılan işlemler nedeniyle kimlik tespitinin yapılmış olması durumunda talep edilen işlem, yazılı talimat üzerinde yer alan müşteri imzasının yükümlü nezdindeki imza ile teyit edilmesi kaydıyla, adına hareket edilen müşterinin yazılı talimatı ile yapılabilir”.
Beyan yükümlülüğü yerine getirilmeden başkası hesabına, ama kendi adına en az bir işlemin yapılması suçun oluşması için yeterlidir. Suçun oluşması için aracılık yapılan paranın bir suçtan kaynaklanması gerekmemektedir.
Kişilerin kendi banka hesaplarını başkası adına kullandıkları durumda, kimlik tespiti için gereken şartları taşıyan bir işlemin gerçekleşmesi ile suç oluşmaktadır.
- Değerlendirme
Yukarıda, izinsiz faaliyette bulunma suçu ile başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçlarının unsurlarına yer verdik. Bir fiilin aynı anda farklı ceza hükümlerini düzenleyen maddeleri ihlal ettiği durumda fail, yani fikri içtimaının oluştuğu halde, TCK m.44 uyarınca en ağır cezayı öngören normdan cezalandırılacaktır. Kişi; kendisine ait banka hesabını başka kişilere kullandırttığı durumda, 6493 sayılı Kanun m.12’de belirtilen ödeme hesabına para yatırılması ve ödeme hesabından para çekilmesine imkan veren hizmetler de dahil olmak üzere ödeme hesabının işletilmesi için gerekli tüm işlemler, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcısı nezdinde bulunan ödeme hesabındaki fonun aktarımını içeren, bir defaya mahsus olanlar da dâhil doğrudan borçlandırma işlemi, ödeme kartı ya da benzer bir araçla yapılan ödeme işlemi ile düzenli ödeme emri dahil para transferi, Para havalesi kapsamında hareket ederek ödeme kuruluşu gibi davranmakta ve 6493 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen suçun oluşmasına sebebiyet vermektedir.
Kişi aynı zamanda 5549 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanak olan Yönetmelik m.14 uyarınca kimlik tespiti gereken işlemi gerçekleştirdiğinden, başkası hesabına hareket ederek, başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçunu işlemiş olur.
Doktrinde; izinsiz faaliyette bulunma suçunun kesintisiz bir suç olduğu, tek bir fiilin bu suçu oluşturmayacağı, birden çok tekrar eden fiilin bulunması durumunda kişinin 6493 sayılı Kanun m.28/1 uyarınca sorumluluğuna gidilebileceği ileri sürülmüşse de, bizce bu suçun oluşması için failin bir kez dahi sistem işleticisi, ödeme veya elektronik para kuruluşu gibi hareket etmesi yeterlidir. Benimsemediğimiz görüşün kabul edildiği durumda, failin tek bir fiili izinsiz faaliyette bulunma suçunu oluşturmayacağından, fail sadece başkası adına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçundan sorumlu tutulacaktır.
Kabul ettiğimiz görüşe göre; fail, tek bir fiille iki ayrı suç işlediğinden, TCK m.44 gereğince cezası ağır olandan, yani 6493 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen izinsiz faaliyette bulunma suçundan sorumlu tutulmalı, ancak cezası hafif olan başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi suçundan sorumlu tutulmamalıdır.