5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157. ila 174. maddelerinde ceza soruşturmasının aşamaları düzenlenmiştir. CMK m.160’da ve m.161’de; bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerinin neler olduğu belirtilerek, bir suçun işlendiğine dair şüphe üzerine başlatılan ceza soruşturmasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla soruşturma yürüten Cumhuriyet savcısının dürüst yargılanma hakkı ile bağlı olduğu, şüphelinin sadece aleyhine değil, lehine olan delilleri de toplamakla, değerlendirmekle ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Cumhuriyet savcısı; yürüttüğü soruşturmanın sonucunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenler, aksi halde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verir. CMK m.174’de; savcılık makamınca düzenlenen iddianameye itiraz usulü olmayıp, sadece sunulduğu mahkemenin iddianameyi incelemesi kabul edilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara/KYOK’a (eski adı ile takipsizlik kararına) karşı, suçtan zarar gördüğünü iddia edenin itiraz hakkı bulunmaktadır.
Yukarıda yer verdiğimiz cümleler 2019 yılında kaleme aldığımız “KYOK Sonrası Delil” başlıklı yazımızın giriş kısmına aittir. Yine 2022 yılında “Soruşturmanın Genişletilmesi KYOK’u Kaldırır mı?” başlıklı kısa bir yazı kaleme almıştık. Bu yazılarımızda geçen hususları tekrarlamadan, “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı CMK m.172/2 ve fiil veya fail bakımından soruşturma izninin gerekli olduğu hallerde ne yapılmasının lüzumlu olacağı hususları hakkında kısa bilgi verilecektir.
1- CMK m.172/2’ye göre; “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz”.
Bu hüküm uyarınca; KYOK verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliği tarafından bir karar verilmedikçe, aynı fiil nedeniyle kamu davasının açılması mümkün değildir.
İlk bakışta hükümden, KYOK sonrası aynı fiilden dolayı soruşturmanın tekrar açılabilmesi ve eski soruşturmaya kaldığı yerden devam edilebilmesi için yeni delile ve sulh ceza hakimliğinin kararına ihtiyaç olduğu düşünülse bile, bu doğru değildir. Kanun hükmünün lafzına bakıldığında; aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz denildiği, fakat aynı fiilden dolayı soruşturmaya devam olunamaz denilmediği, dolayısıyla ister KYOK’a itiraz edilerek (CMK m.173/6), isterse de KYOK’a itiraz edilmeksizin soruşturma sonuçlanmışsa, soruşturmaya devam edilebilmesi hususunda yegane yetki soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısındadır. Elbette soruşturmaya devam konusunda Cumhuriyet başsavcısının ve başsavcı vekilinin de yetkisi bulunmaktadır.
Soruşturmaya devam olunabilmesi için sulh ceza hakimliğinin kararına ihtiyaç olmadığı gibi, yeni delile de ihtiyaç bulunmamaktadır. Cumhuriyet başsavcılığını veya soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısını rahatsız eden her durumda; suç zamanaşımını gözeterek, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için soruşturmanın canlandırılabilmesi mümkündür. Bu kapsamda şüphelinin aynı konuda tekrar ifadesinin alınmasına gerek duyulursa, bununla ilgili yetki CMK m.148/5 gereğince sadece Cumhuriyet savcısına aittir.
Şüphelinin aynı olayla ilgili yeniden ifadesinin alınması ihtiyacının ortaya çıkması halinde, ilk ifadeyi kimin alıp almadığına bakılmaksızın, bu yetki sadece Cumhuriyet savcısına tanınmıştır. Soruşturmanın dosya numarası değiştirdiği veya farklı bir suçla bağlantı kurularak yeni bir soruşturma açıldığı, daha önce şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacının ortaya çıktığı durumlarda, bu işlemin ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması zorunluluğu ortadan kalkmaz. CMK m.148/5’i ihlal eden ifade alma işlemleri ve bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırı delil niteliğini taşır ve yargılamada şüphelinin veya sanığın aleyhine delil olarak kullanılamaz.
Pekala Cumhuriyet savcısı KYOK ile biten bir soruşturmayı keyfi olarak, yani nedensiz yeniden canlandırabilir mi? Elbette Cumhuriyet savcısının da soruşturmayı gereği gibi yürütmesi, ihtiyaç olması halinde soruşturmayı canlandırması mümkün olur. Aksi halde, görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması veya ihmal edilmesi sebebiyle Cumhuriyet savcısının sorumluluğu gündeme gelir.
KYOK sonrası soruşturmayı canlandıran Cumhuriyet savcısının aynı fiilden dolayı kamu davası açabilmesi için, yani hazırladığı iddianameyi görevli ve yetkili mahkemeye sunup, itham belgesi olan iddianamenin CMK m.170 ve m.174 kapsamında mahkeme tarafından incelenip kabul edilebilmesi için, CMK m.172/2’de ön şart olan kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delilin elde edilmesi ve bu hususta sulh ceza hakimliğinin bir karar vermesi gerekir. Buna göre kanun koyucu iki şart aramıştır, kamu davası açılması için yeterli şüpheyi oluşturacak yeni delil elde edilmesi ve sulh ceza hakimliğinin kararıdır.
Sulh ceza hakimliğinin kararı CMK m.172/2 bakımından bir olmazsa olmaz şekil şartıdır, yani bu usul tamamlanmadıkça kovuşturma şartı oluşmaz. Diğer şart olan yeni delil elde edilmesi ise, CMK m.170 ve m.174 uyarınca incelenip iade edilmeyen iddianamenin kabulünden sonra, dava sırasında değerlendirmeye tabi tutulur.
Sulh ceza hakimliğinden KYOK’u kaldırma kararı alınmadan hazırlanan iddianamenin; CMK m.170 ve m.174 kapsamında değilse de, bir kovuşturma şartı olarak CMK m.172/2 uyarınca iade edilmesi gerekir, çünkü kanun koyucu CMK m.172/2’nin son kısmında aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz kuralına yer vermiştir. Mahkeme; CMK m.170 ve m.174’de düzenlenen iddianamenin iadesi kapsamında olmadığından bahisle, iddianameyi kabul ederek kamu davasının açılmasını sağladıktan sonra, CMK m.223/8’in ikinci cümlesi uyarınca durma kararı vermek suretiyle bunun gerçekleşmesini beklemez. KYOK verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmesi ve bu hususta sulh ceza hakimliğinin kararı şartı, KYOK’a konu fiilden dolayı kamu davası açılmasına engeldir. Dolayısıyla; sulh ceza hakimliğinin kararı olmadan hazırlanıp mahkemeye sunulan iddianame, CMK m.172/2 gereğince mahkeme tarafından savcılığa iade edilmelidir. Eğer mahkemece iddianame usul eksikliğine rağmen sehven kabul edilip kamu davası açılmışsa, bu halde kabul edilmiş iddianame ve kamu davası açılması kararından sarfı nazar edilemeyeceğinden, CMK m.223/8’in ikinci cümlesine göre hareket edilmeli, yani mahkeme tarafından durma kararı verilmeli ve KYOK’un kaldırılmasına dair şartın gerçekleşmesi beklenmelidir, çünkü bu durumda CMK m.223/8’in ilk cümlesi gereğince düşme kararı verilemez. Düşme kararı verilememesinin sebebi, bu usul eksikliğinin sonradan giderilmesinin mümkün olmasıdır.
CMK m.172/2’de aranan yeterli şüpheyi oluşturacak yeni delil elde edilmesi şartı, sulh ceza hakimliğinin KYOK’u kaldıran kararı gibi bir şekil şartı olmadığından, bu eksikliğin CMK m.170 ve m.174 kapsamında iddianame iadesi sebebi oluşturmadığı tespit edildiğinde, mahkemeye sunulan iddianame kabul edilmeli ve delilin suçun ispatına ilişkin kuvveti kovuşturmada tartışılmalıdır. Çünkü mahkemece yapılacak bu yönde değerlendirme, işin esasına yönelik sübut tartışması ile ilgili olacaktır.
Sonuç olarak; KYOK klasik bir yargı kararı olmadığından, kesin hüküm etkisine de sahip değildir, bu nedenle KYOK’un olağan kanun yoluyla kaldırılması her zaman mümkündür. Kanun koyucu bu hususu CMK m.172/2’de ve bu hükme atıf yapan CMK m.173/6’da düzenlemiştir. KYOK verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delilin elde edilmesi ve bu hususta sulh ceza hakimliğince karar verilmesi şartı; soruşturmanın yeniden açılması ve canlandırılması şartı olmayıp, KYOK’a konu fiilden dolayı kamu davası açılması için hazırlanan iddianamenin mahkemeye sunulamaması ve sehven sunulmuşsa da iadesi gerekir. İddianamenin hatalı olarak kabul edilmesi halinde, bu şekilde açılan kamu davası hakkında durma kararı verilmeli ve kovuşturma şartının mahkemece gerçekleşmesi beklenmelidir.
Bunun dışında; CMK m.172/2’de öngörülen usule aykırı kabul edilen iddianame ve görülen dava sonucunda verilen karar açıkça hukuka aykırı olacağından, bu aykırılığın kanun yollarında tespit edildiği her aşamada giderilmesi, giderilmediği takdirde de usule uygun dava açılmadığından, dava hakkında CMK m.223/8’in birinci cümlesi gereğince düşme kararı verilmelidir.
2- Soruşturmanın yapılması şarta bağlı olduğunda, bu şartın gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma şartı; 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’dan veya 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’ndan veya 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’ndan veya 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’ndan veya 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’ndan veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.301 gibi soruşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı suçtan kaynaklanabilir.
Soruşturma şartı; fiile ve faile bağlı olabilir, ancak bu şart gerçekleşmeden soruşturma açılamaz. Benzer şekilde Anayasa m.83/2’de milletvekilleri için geçici dokunulmazlık öngörülmüş olup, bu da milletvekilliği sıfatına bağlı olarak devam eden bir suçtan dolayı soruşturma yapılmasını engelleyen ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kararına bağlayan bir şart olarak kendisini göstermektedir.
Soruşturma şartı gerçekleşmeden başlayan soruşturma ve bu süreçte elde edilen deliller usule aykırıdır ve hukuka aykırı delil niteliğinde kabul edilmelidir. Uygulamada; soruşturma şartına bağlı olup da bu şart gerçekleşmeksizin başlayan soruşturmalarda durma kararı, soruşturma şartının gerçekleşmeyeceği durumda ise KYOK verildiği, soruşturma şartının gerçekleşmesi halinde de soruşturmaya kaldığı yerden devam edildiği, fakat o an yapılan iş ve işlemler ile elde edilen delillerin hukuka uygun sayıldığı görülmektedir.
Kovuşturma bakımından, soruşturma veya kovuşturma şartı ile ilgili bir düzenlemeye CMK m.223/8’de yer verildiğini söylemek isteriz.
CMK m.223/8’e göre; “Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir”.
Hükümde; soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde davanın düşmesine karar verileceği, fakat soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılmakla birlikte, gerçekleşme ihtimalinin bulunduğu durumda davaya devam edilemeyeceği ve bu şartın gerçekleşmesini beklemek amacıyla mahkeme tarafından durma kararı verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Bizce; soruşturması ve kovuşturması şarta bağlı tutulup da bu zorunlu şart gerçekleşmeden yapılan soruşturmalar ve kovuşturmalarla ilgili şartın gerçekleşme anına kadar toplanan deliller hukuka aykırı kabul edilmeli ve sanık aleyhine kabul edilmemelidir. Uygulamada buna uyulmadığı, soruşturma devam ederken bu zorunlu usuli eksikliğin varlığı anlaşıldığında, şartın gerçekleşmesi için gerekli yerlere yazıların yazıldığı ve beklenildiği, fakat bu bekleme sırasında soruşturmaya ve delil toplamaya devam edildiği görülmekle, soruşturma şartının basit bir usuli şart olmadığı, bir soruşturmanın başlatılabilmesi için Anayasada ve ilgili kanunlarda aranan zorunlu bir usuli güvence olduğu, bu güvencenin bazen fiile ve bazen de faile bağlandığı, bu şart yerine getirilmeksizin açılan ve bitirilen soruşturmaların usulsüz olacağı, bu soruşturma sonucunda düzenlenen iddianame kabul edilse bile sanık aleyhine yapılmış iş ve işlemler ile toplanan delillerin mahkumiyete esas alınamayacağı, soruşturma veya kovuşturma şartının dava sırasında anlaşıldığı durumda, mümkünse bu zorunlu usuli eksikliğin giderilmesi gerektiği, fakat delil değerlendirmesi yapılırken CMK m.206/2-a ile m.217’nin gözardı edilemeyeceği, mahkeme tarafından hükmün, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerin huzura getirilerek ve tartışılarak verilmesi gerektiği izahtan varestedir.