Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülke içinde ticareti suçunda fiilin işlendiği yer açısından nitelikli hal belirlemiş olup; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendine göre, “Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır”.
TCK m.188/4-b’de mesafe iki yüz metreden yakın şeklinde belirlenmekle; bu mesafe ilgili yerlere ulaşım yolları açısından düşünülmeli, mesafe açısından bir tereddüt veya tartışma olması durumunda bilirkişi marifetiyle yer ölçümü yapılmalı ve raporun sonucuna göre nitelikli halin uygulanıp uygulanmamasına karar verilmelidir. Basit krokiden hareketle doğrudan doğruya TCK m.188/4-b’nin tatbik edilmeyeceği, Yargıtay kararları ile müstakar hale gelmiştir.
Yazımızın konusunu ise, TCK m.188/4-b’de geçen umumi veya umuma açık yer kıstası oluşturmaktadır.
TCK m.188/4-b uyarınca nitelikli halden bahsedebilmek için; TCK m.188/3 kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma fiilleri, tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislere 200 metreden yakın mesafe içinde gerçekleşmeli, ayrıca suça konu fiil “umumi veya umama açık yerlerde” icra edilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu; 14.04.2022 tarihli, 2021/10-376 E., 2022/271 K. sayılı kararında nitelikli hal düzenlemesi ile ilgili ayrıntılı açıklamalara yer vermiş, hangi durumlarda TCK m.188/4-b’den bahsedileceğini madde madde ve örneklerle izah etmiştir.
Karara göre; hastane, sağlık ocağı, aile sağlık merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre sağlık kampüsü gibi yerler, okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi birimler, Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugah, karargah, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler, yine yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi birimler, cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi ibadet yerleri, öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu, umumi yer olarak da yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Ceza Genel Kuruluna göre; “Kanun koyucunun ‘toplanılan’ yerine ‘toplu bulunulan’ kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. ‘Toplanma’ kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken ‘Toplu bulunma’ kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir”.
Ceza Genel Kurulu bu açıklamaları sonrasında; umumi veya umuma açık yerle ilgili somut olayı değerlendirmiş, “Sanıklar tarafından tanık ....’e yapılan uyuşturucu madde satışının, TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen yerlerden olan ibadethaneye iki yüz metreden yakın mesafe içinde meydana gelmiş ise de; eylemin ‘umumi veya umuma açık yer’ olarak kabul edilemeyecek olan ‘araç içerisinde’ gerçekleşmesi ve kanun koyucunun düzenlemede açıkça eylemin ‘umumi veya umuma açık yerlerde’ işlenmesini artırım nedeni olarak öngörmüş olması, somut olayda aracın ‘umuma açık yer’ olarak kullanıldığını gösterir bir durumun (Örnek; köfte/kokoreç gibi gıda satışı yapılan bir araç) bulunmaması, söz konusu maddenin düzenlenmesinden hareketle aracın bulunduğu yerin ‘umumi’ yer olduğu kabul edilerek yapılacak bir yorumun ise suç ve ceza içeren hükümlerin neredeyse kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanması anlamına geleceği ve TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde belirtilen ‘... Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’ düzenlemesine aykırılık oluşturacağı gözetildiğinde, sanıklar hakkında hükmolunan cezada TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca artırım yapılamayacağının kabulü gerekmektedir.” görüşü ile araçta yapılan uyuşturucu veya uyarıcı madde satışının TCK m.188/4-b’de tanımlı nitelikli hali oluşturmayacağı yönünde karar vermiştir.
Bu açıklamalar ve karar ışığında; TCK m.188/3 kapsamında fiillerin işlendiği yer TCK m.188/4-b uyarınca 200 metre mesafe kıstasına uymakla birlikte, umumi veya umuma açık yerde işlenmiyorsa, örneğin fiiller evde, araçta veya herkese açık olmayan büro tipi işyerinde gerçekleşiyorsa, bu durumda nitelikli halden bahsedilemez.
Hükümde belirtilen umumi veya umuma açık yer kavramı; herkesin serbestçe girip çıkabileceği yer anlamını taşımakla, bir yer belirli kişilerin girip çıkabileceği veya yetkili kişi veya kişilerin izniyle girilebilen bir yer ise umumi veya umuma açık yer olmayıp, bu durumda TCK m.188/4-b uyarınca nitelikli halin tatbiki mümkün değildir.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 21.03.2024 tarihli, 2024/3773 E., 2024/2642 K. sayılı ilamıyla da; Bölge Adliye Mahkemesince, sanıkların fiillerinin gizli soruşturmacılara ait umumi veya umuma açık yerlerden sayılmayan araç içerisinde gerçekleşmesi nedeniyle sanıklar yönünden TCK m.188/4-b’nin uygulanma koşullarının bulunmadığı kanaatine varılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet kararı kaldırılmasına ve TCK m.188/4-b uygulanmaksızın ceza verilmesine yönelik verilen karar onanmıştır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 01.03.2023 tarihli, 2021/30 E., 2023/1647 K. sayılı kararına göre de; “Dosya kapsamına göre, sanığın uyuşturucu madde satma eylemlerinin araç içerisinde gerçekleştiği anlaşılmakla, araçlar ‘umumi veya umuma açık yer’ kapsamında olmadığından 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ‘b’ bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında hükmedilen temel ceza üzerinden 5237 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca artırım yapılması” bozma nedenidir.
Yine evde elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde ile ilgili Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 25.02.2020 tarihli, 2020/1 E., 2020/1057 K. sayılı kararında; “Suça konu uyuşturucu maddelerin sanığın kaldığı ikametin içerisinde ele geçirildiği anlaşılmakla; söz konusu yerin TCK’nın 188/4-b. maddesi uyarınca ‘umumi veya umuma açık yer’ olarak nitelendirilemeyeceği gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 188/4-b. maddesi uygulanarak fazla ceza tayini” hukuka aykırı görülmüştür.
Yine Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 17.01.2019 tarihli, 2018/4291 E., 2019/363 K. sayılı kararında; “Uyuşturucu madde satılan yerin ikamete mahsus ev olması sebebiyle TCK’nın 188/4-b maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği” hususunun belirtildiği, bu nedenle uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçuna konu edilen yerin konut olması halinde, fail hakkında TCK m.188/4-b’nin tatbiki yoluna gidilemeyecektir.
Netice itibariyle; kanun koyucunun TCK m.188/4-b uyarınca örneklendirerek belirttiği yerlere 200 metreden yakın mesafede işlenen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülke içinde ticareti suçu açısından, suça konu fiillerin aynı zamanda umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde fail hakkında m.188/4-b’nin tatbiki gerekmekle birlikte, uygulamada özellikle ilk derece mahkemeleri tarafından tersi yönde kararlar verildiği, ancak Yargıtay kararlarında bu konuda yapılan hatanın tekrar altını çizildiği, hükümde belirtilen iki şartın birlikte bulunması halinde ceza artırımına gidilebileceğinin ve ilgili hükmün nasıl uygulanması gerektiğinin açıklandığı görülmektedir.