Günümüz teknolojisinin gelişmesi ile birlikte, kişilerin özel hayatlarının ve haberleşme hürriyeti kapsamında haberleşmelerinin gizliliğinin korunması ihtiyacı oluşmuştur. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’de “Özel ve aile hayatına saygı hakkı”, Anayasa m.20’de “Özel hayatın gizliliği” ve m.22’de “Haberleşme hürriyeti” güvence altına alınmış, kişilik haklarına yapılabilecek müdahalelerin sınırının belirlenmesi öngörülmüştür. Bu amaçla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde yer alan suçlar düzenlenmiştir.
Bu yazıda; kişinin tarafı olduğu konuşmayı kaydetme fiilinin suç olup olmadığı ve hangi suçu oluşturabileceği incelenecek, Yargıtay’ın bu husustaki görüşüne yer verilecektir.
I. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal - TCK m.132
Haberleşme; en az iki kişi arasında, araya bir araç sokmak suretiyle gerçekleştirilen iletişim olarak tanımlandığından, kişilerin araya herhangi bir araç girmeksizin, yüz yüze gerçekleştirdikleri konuşmanın, haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun konusunu oluşturabileceğinden bahsedilemez.
Yeri gelmişken; TCK m.132/1 ile m.132/2’de, haberleşmenin gizliliği hakkında “kişiler arasındaki” ifadesi kullanılırken, m.132/3’de “kendisiyle yapılan haberleşme” ifadesine yer verilerek, haberleşmenin tarafı olan kişinin bu suçun faili olması şartının, haberleşme içeriğinin karşı tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa edilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle; haberleşmenin tarafı olan kişi, haberleşme içeriğini alenen ifşa etmedikçe haberleşmenin gizliğini ihlal suçu oluşmayacaktır.
II. Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması - TCK m.133
Kişilerin, araya herhangi bir haberleşme aracı girmeksizin, yüz yüze gerçekleştirdiği konuşmalar, TCK m.133’de düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun konusunu oluşturmaktadır. Ancak maddenin 1. ve 3. fıkrasında “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmalardan” bahsedilirken, 2. fıkrasında “katıldığı aleni olmayan söyleşiden” bahsedildiği görülmektedir. Dolayısıyla; kanun koyucu TCK m.133/2’de “söyleşi” kavramına yer vererek, en az üç kişinin bulunması şartını öngörmüştür. Bu nedenle, konuşmanın iki kişi tarafından gerçekleştirildiği ve kişinin, tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesi halinde TCK m.133 kapsamında sorumluluğundan bahsedilemeyecektir.
III. Özel Hayatın Gizliliğini İhlal - TCK m.134
Özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil eden her türlü davranışın özel hayatın gizliliğini ihlal edeceğini düzenleyen TCK m.134/1’e göre; “Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır”.
Hükümde; hangi müdahalelerin, kişinin özel hayatına müdahale teşkil edeceğine yer verilmeyerek, özel hayatın gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suç olarak düzenlenmiş, gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi ise cezanın artırılması nedeni yapılmıştır.
TCK m.134/2’de yer verilen; “Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.” hükmü ile ise, suçun konusunu oluşturan özel hayata ilişkin görüntü veya seslerin üçüncü kişilere gösterilmesi veya dinletilmesinin, özel hayatın gizliliğini ihlal edeceği kabul edilmiştir.
Hükmün amacı; kişinin özel hayatının korunması ve buna saygı duyulması olduğundan, kişinin herkes tarafından bilinmesini istemediği, ancak istediğinde başkalarıyla paylaşabileceği özel hayatına ilişkin olay ve bilgilerin, herhangi bir hukuka uygunluk sebebi olmadan edinilmesi, TCK m.134/1 uyarınca özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmaktadır.
Yargıtay; kişinin tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesini TCK m.134/1 kapsamında değerlendirmekte olup, bu hususa şimdi bir tespit ve görüş olarak kısaca değinildikten sonra, konu aşağıda ayrıca incelenecektir.
TCK m.134’ün gerekçesi incelendiğinde; gizli yaşam alanının veya başkaları tarafından görülmesi, duyulması mümkün olmayan bir özel yaşam olayının tespiti ve kaydedilmesi suç sayılmış, kişinin özel hayatına ilişkin görüntülerin veya seslerin ifşa edilmesi ise ayrıca suç olarak tanımlanmıştır. Böylece maddenin gerekçesinde; özel hayatın gizliliği olarak adlandırılan ve korunan hukuki olarak kabul edilen, Anayasa m.20 ila 22’nin güvencesi altında bulunan özel hayatının korunması ve gizliliği kapsamına sadece görüntüler değil, sesler ve konuşmalar da dahil edilmiştir. Burada telefonla veya ortamda yapılan konuşmaların taraflardan birisinin kayda almasının TCK m.132 ve m.133 kapsamında değerlendirilip, bu maddelerde dinleyen veya kayda alanın üçüncü kişiler olabileceğine dair gerekçeler dikkate alındığında, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen m.134’ün tatbik edilemeyeceği, çünkü m.132’de ve m.133/1-3’de konuşan bir tarafın kayda alması suç olarak düzenlenmediğinden, ifşa etmedikçe de fiili suç sayılamayacağından, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca konuşmaya katılan tarafın sırf konuşmaya kayda almasının suç sayılamayacağı ileri sürülmekle birlikte, Yargıtay’ın bu konuda farklı düşündüğü, konuşan bir tarafın karşı tarafın rızası olmaksızın konuşmayı kayda aldığında, bunu ifşa etmese de TCK m.134’ün tatbik edilebileceğini kabul ettiği, hatta bir düşünceye göre ses ve konuşmalar da bireyin kişisel verilerinden olduğundan, izinsiz kayda almanın izinsiz ve hukuka aykırı şekilde kişisel veri işlenmesi anlamına gelebileceğinden, TCK m.135’de düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun işlendiğinin de düşünülebileceği sonucuna varılabilir. Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi TCK m.136/1’de suç olarak tanımlanmış olup, bundan işlenmiş, yani hukuka aykırı şekilde kayda alınmış bir konuşmanın başkası tarafından hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesinden bahsedildiğini ifade etmek isteriz.
Yeri gelmişken; meslekleri icabı sır saklamak zorunda olan avukatların, hekimlerin, diş hekimlerinin, eczacıların, ebelerin, bunların stajyerlerinin ve yardımcılarının, ayrıca diğer tüm tıp meslek ve sanatları mensuplarının, mali işlerle görevli müşavirlerin, noterlerin, meslekleri gereğince ve görevlerinden dolayı öğrendikleri bilgiler ve sırlar açıklanamayacağından, bu meslekleri icra edenlerin mesleki görüşmeleri ile görevlerini yerine getirirken yaptıkları konuşmalar ve açıklamalar dinlenemez, telefon veya ortam konuşmasına katılanlarca kayda da alınamaz. Bu yasak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46. maddesinde düzenlenmiş olup, ayrıca her mesleğin kural ve kaideleri içinde yazılı bulunmaktadır. Örneğin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesi avukatlar bakımından mesleki sırları ve görüşmelerin içeriklerini saklama yükümlülüğü öngörmektedir. Bu kişilere karşı konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması fiilleri; fiilin işleniş şekline ve niteliğine göre TCK m.132/1, m.133/1 veya m.135/1 kapsamına girmediği takdirde, dinleme ve kayıtları hukuka aykırı olacağı, hiçbir şekilde delil olarak kullanılamayacağı sabit olmakla birlikte, özel hayatın gizliliği kapsamına girmeyen konuşma ve açıklamaların cezasız kalma ihtimalini de “kanunilik” prensibi çerçevesinde dikkate almak gerekir, ancak biz bir kişinin yukarıda belirttiğimiz meslek icra edenlerle yaptığı görüşmelerin ve konuşmaların en özel ve en gizli görüşmeler olduğu kabulünden hareketle, konunun TCK m.134/1 kapsamında evleviyetle değerlendirilebileceği düşünülebilir.
Yargıtay’ın görüşü kabul edilip de CMK m.134/1 tanımlanan özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun oluştuğu kabul edildiğinde, Yargıtay’ın konu ile ilgili görüşüne katılmayan düşünce ile ilgili olarak mesleki sırlar ve açıklama yasağı bakımından şu gerekçe de eklenebilir. Bu düşünceye göre; sadece gizliliğin ihlal edilme tehlikesinin CMK m.134/1 öngörülen suç oluşturmayacağı kabul edilse bile, bazı mesleklerle alakalı sır saklama ve açıklama yasağı nedeniyle izinsiz kayda almaların bu tehlikeyi aştığı ve zarara dönüştüğünün kabul edilebileceği söylenebilir.
Ancak tüm bu konularda, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun yasal düzenlemelere gidilmesi ve muhtemel boşlukların açıklığa kavuşturulması isabetli olacaktır.
IV. Kişisel Verilerin Kaydedilmesi - TCK m.135
TCK m.135/1’e göre; “Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir”.
Suçun konusunu oluşturan kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade eder. Failin, kişisel verileri kaydedecek nitelikte bir fiili bilerek ve isteyerek kaydetmesi, suçun oluşması için yeterlidir.
Kişinin konuşmasının kaydedilmesi halinde kaydedilen ses, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayırmaya, onun niteliklerini ortaya koymaya ve kimliğini belirli veya belirlenebilir kılmaya elverişli olduğundan, kişisel veri niteliğindedir. Bu nedenle, kişinin rızasına aykırı ses kaydı alınması halinde TCK m.135/1 uyarınca kişisel verilerin kaydedilmesi suçu oluşacaktır.
Belirtmeliyiz ki; kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun düzenlenmesi ile amaç, özel hayatın gizliliği olmak üzere, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak olduğundan, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile kişisel verilerin kaydedilmesi suçu arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır.
V. Yargıtay’ın Değerlendirmesi
Yargıtay; sesin kişisel veri niteliğinde olduğunu kabul etmekle birlikte, özel hayata ilişkin görüntü veya sesin, kişinin bilgisi dışında kaydedilmesi fiilinin özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği ve bu nedenle bunların yasal anlamda, TCK m.135/1 ve m.136/1 kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindedir.
Bu bakımdan Yargıtay; suçun konusu olan görüntü veya sesin, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen özel hayat olayı veya bilgi olduğu kanaatinde ise, kişisel verilerin kaydedilmesi suçuna kıyasla özel hüküm niteliğinde olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan hüküm kurmaktadır. Ancak Yargıtay istikrarlı olarak kişinin görüntüsünün ve sesinin kişisel veri olduğunu kabul etmesine rağmen, konuşma içeriğinin katılanın özel hayatına ilişkin olmadığını tespit etmesi halinde, fiilin TCK’da suç olarak düzenlenmediğini ve suçun oluşmadığını belirten kararları da bulunmaktadır.
VI. Değerlendirmemiz
Kanaatimizce; kişinin, tarafı olduğu konuşmayı karşı tarafın rızası olmamasına rağmen kaydetmesi, konuşmanın içeriğinin, kişinin özel hayatına ilişkin olması halinde dahi TCK m.134/1 uyarınca kişinin özel hayatını ihlal etmemektedir. Çünkü özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, tarafın rızasına aykırı olarak bir müdahalenin gerçekleştirilmesini ve gizliliğin bu suretle ihlal edilmesini gerektirir. Bir başka ifadeyle; bu suç bir tehlike suçu olmayıp, suçun oluşması için kişinin özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmesi tehlikesinin bulunması yeterli değildir. Gizliliğin bir müdahale aracılığıyla ihlal edilmiş olması şarttır. Kişi, halihazırda özel hayat kapsamında sayılacak bir olay veya bilgiyi rızasıyla paylaşmış iken; bunun, tarafı olan kişi tarafından kaydedilmesi ile özel hayatın gizliliğine bir müdahale gerçekleşmeyecek, müdahalenin varlığından bahsedilebilmesi için özel hayata ilişkin bu içeriğin, bir üçüncü kişi ile paylaşılması gerekecektir. Özel hayata ilişkin olay ve bilginin paylaşılmasının ise TCK m.134/2 uyarınca suç oluşturduğuna şüphe yoktur.
Sonuç olarak; Yargıtay’ın, alınan ses kaydının içeriğinin özel hayata ilişkin olması halinde, bunun kişisel veriye kıyasla daha özel nitelikli olduğu görüşüne katılmakla birlikte, tek başına ses kaydı alınmasının TCK m.134/1 uyarınca özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmadığı, failin fiilinin kendisi ile yapılan konuşmayı kaydetmekten ibaret olması halinde, özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmediği ve bu fiilin kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu oluşturduğu kanaatindeyiz. Çünkü her ne kadar TCK m.134/1’in gerekçesi “(…) gizli yaşam alanına girerek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanması ve kaydedilmesi cezalandırılmaktadır.” olsa da, hükmün lafzı açıkça, özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesini öngörmektedir. Bu sebeple; artık kendisine karşı gizli olmayan hayat olayının veya bilginin kaydı ile gizlilik ihlal edilmiş olmayacak, sadece kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun oluştuğundan bahsedilebilecektir.
İnceleme konusu fiilin, konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesi suçunu oluşturan TCK m.133/2’de düzenlenen fiil ile benzerliği nedeniyle, bu konuda ayrıca değerlendirme yapmakta fayda görmekteyiz.
Ek olarak; gönderilen sesli veya görüntülü mesajların, konuşmaların kaydedilmesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, sesli veya görüntülü mesajın kaydedilip gönderilmesiyle, gönderilen kişide bu kaydın bulunmasına, mesajı gönderenin rıza gösterdiğinin kabul edilmesi gerektiğini, dolayısıyla kişisel verilerin kaydedilmesi kapsamında değerlendirilmeyeceğini belirtmek isteriz. Birisinde; esasen yazı veya ses üzerinden kayıt yapıp gönderilerek, bu kaydın muhatapta bulunmasına muvafakat edilirken, diğerinde, anlık konuşmanın bir başkası tarafından sesli veya görüntülü kaydedilmesi gündeme gelmektedir. Bununla birlikte; kişinin sesli veya görüntülü olarak gönderdiği mesajın, gönderilen kişi tarafından başkalarına iletilmesi konusunda açık rızası bulunmadıkça, mesajın başkalarına iletilmesi de hukuka aykırı olacak, somut olayın özelliklerine göre özel hayatın gizliliğini ihlal ve verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçları oluşabilecektir.
VII. Kişinin Tarafı Olduğu Konuşmayı Kaydetmesi Bakımından Konuşmaların Dinlenmesi ve Kaydedilmesi Suçuna İlişkin Değerlendirmemiz
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu düzenleyen TCK m.133/1’de; suçun failinin yalnızca konuşmanın tarafı olmayan üçüncü kişi olabileceği düzenlendiğinden ve konuşmanın tarafı bir kimsenin bu suçun faili olabilmesi için bir söyleşinin, yani en az üç kişinin varlığı gerektiğinden, kişinin tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesinin, TCK m.133/1 kapsamında olmadığı, şartları varsa özel hayatın gizliliği suçunu oluşturduğu kabul edilmektedir.
Konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesi suçunda amaç; özel hayatın gizliliğini güvence altına alarak, kişilerin özgürce, herhangi bir endişe duymaksızın iletişim kurma özgürlüklerini korumaktır. Ancak kişinin, tarafı olduğu konuşmayı kaydetme fiili ancak en az üç kişinin bulunması halinde konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesi suçunu oluşturmaktadır. İki kişinin konuşma halinde olması durumunda ise konuşmanın kaydedilmesi fiili, Yargıtay tarafından yorum yolu ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak yukarıda da yer verildiği üzere; konuşmanın içeriği özel hayata ilişkin olsa da, kişi kendi rızası ile özel hayat olayını veya bilgisini karşı tarafa aktarmakta, üçüncü bir kişi tarafından herhangi bir kayıt fiili gerçekleştirilmemekte, ihlal edilen bir gizlilik bulunmamaktadır; zira kişinin kendi rızası ile paylaştığı özel hayatında artık o kişiye karşı gizliliğin varlığından bahsedilemeyecek olup, özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi tehlikesi suçun oluşması için yeterli değildir.
Kişinin, tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesinin suç olarak düzenlenmesi, haberleşmenin ve iletişimin gizliliği bakımından elzem olup, bu hususta Kanunda doğrudan bu fiile yer veren suç tanımı bulunmamaktadır. TCK m.133/2’ye göre kişinin katıldığı bir söyleşide konuşmayı kayıt altına alması suç olarak düzenlenmişken, konuşmanın iki kişi arasında gerçekleşmesi halinde bunun, konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesi suçu kapsamında değerlendirilmeyip, şartları varsa özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu kabulü, gerek Kanunun lafzı ve gerekse kanunun sistematiği bakımından hatalı ve çelişkilidir. Aynı fiilin, ortamda bulunan kişi sayısına göre değerlendirme yapılarak, başka bir suç kapsamında değerlendirmeye çalışılması, kanaatimizce Kanunda bu fiile ilişkin bir hükmün bulunmamasından kaynaklanmakta olup, bu eksikliğin giderilmesi ile; en az üç kişinin varlığı halinde TCK m.133/2’nin oluştuğundan bahsedilirken, iki kişinin varlığı halinde TCK m.134’e başvurma zorunluluğunun ortadan kaldırılması gerekmektedir.
Kişinin, tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesi fiili; özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği gerekçesiyle değil, kişilerin konuşmalarının her zaman kaydedilip arşivlenmesi, yani her an özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi tehlikesi ile yaşamalarının önlenmesi amacıyla suç olmalıdır. Mevcut düzenlemeler bu ihtiyaca cevap vermemekte, esasen suçun kanuni tanımını karşılamayan bir fiilin, özel hayatın gizliliği suçu kapsamında değerlendirilerek caydırıcılık sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. Ancak özellikle konuşmaların dinlenmesinin ve kaydedilmesinin ayrı bir suç tipi olarak düzenlendiği gözönünde bulundurulduğunda; kişinin, tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesinin bu suç kapsamında değil, kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun şartlarını taşımasına rağmen, özel hayatın gizliliğini ihlal kapsamında değerlendirilmesinin Kanunun sistematiğine ve mantığına ters düştüğü görülmektedir.