5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.192/1’e göre; “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz”.
Yazımızın konusunu ise, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.4/A uyarınca durdurma ve kimlik sorma sırasında uyuşturucu veya uyarıcı maddenin tesliminin TCK m.192/1 kapsamında değerlendirip değerlendirilemeyeceği oluşturmaktadır.
PVSK m.4/A uyarınca durdurma ve kimlik sorma sırasında henüz suçla ilgili, soruşturmayı başlatan ve basit şüphe niteliğini haiz olan bilgi ve delil olmadığından ve TCK m.192/1 için (ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin etkin pişmanlık halini düzenleyen m.192/2 için), resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce şartı arandığından, henüz hakkında soruşturma başlatılmayan ve önleme araması ve adli arama kararı olmayan şahsın uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kolluk görevlilerine tesliminin, TCK m.192/1 kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Bir başka ifadeyle; resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce ibaresinden, şahsın uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi imal, ithal veya ihraç ettiği, sattığı, satmak için bulundurduğu, naklettiği, sevk ettiği ve TCK m.188/1-3’de yer alan sair seçimlik hareketlerde bulunduğu yönünde soruşturma başlatılmadan önceki dönemin kastedildiği anlaşılmakla, bu konuda henüz resmi makamların bilgisi olmadan failin suçla ilgili diğer suç ortaklarını, maddelerin saklandığı veya imal edildiği söylemesi ve bu vesile ile maddelerin yakalanmasını sağlaması durumunda, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
Bu durumda; etkin pişmanlık kapsamında TCK m.192/3 değil, m.192/1’in tatbiki yoluyla CMK m.223/4-a uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmelidir. CMK m.192/1’in uygulanma ihtimali olsa dahi bu karar, Cumhuriyet savcısı değil mahkeme tarafından verilmelidir.
Resmi makamların konu ile ilgili haberi olması şartında soyut duyum yeterli olmayıp; somut olarak bir bilgi elde edilmiş ve bunu bildiren bir kısım tanık veya ihbarcılar ile o olayla ilgili arama, elkoyma, iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme, gizli soruşturmacı vs. koruma tedbirleri kullanılarak bir kısım delillere ulaşılmış ise bu durumda yetkili makamların suçtan haberi olduğu kabul edilmelidir. Olaylara değil tahmine dayalı bir şüphe, öğrenme olarak değerlendirilemez.
Yargıtay da; kimlik kontrolü sırasında tedirgin davranışları nedeniyle şüphe duyduğu şahsı araması durumunda üzerinde uyuşturucu veya uyarıcı madde yakalanan faillerin verdiği bilgilerle ithal fiilini ortaya çıkardığından bahisle, haklarında TCK m.192/1 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği yönünde karar vermiştir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 01.07.2013 tarihli, 2013/7206 E., 2013/6776 K. sayılı kararına göre; “Türkiye’ye yasal yollardan ve hangi tarihte girdikleri tespit edilemeyen sanıkların içerisinde yolcu olarak bulundukları ve Van ilinden hareketle Muş ili istikametine gitmekte olan otobüsün, Muş-Bitlis karayolu üzerinde oluşturulan uygulama noktasında kimlik kontrolü ve arama yapılması amacıyla durdurulduğu, 33 ve 34 numaralı koltuklarda oturan sanıkların kimlik kontrolü sırasında tedirgin davranışları nedeniyle oluşan şüphe üzerine üst ve eşyalarının arandığı ve suç konusu eroinlerin ele geçirildiği, yakalandıkları yer ve yakalanış biçimlerine göre; suç konusu uyuşturucu maddeleri İran’dan getirdiklerine ilişkin görevlilerin bilgi sahibi olmadıkları aşamada, kendi beyanları ile ithal suçunu ortaya çıkaran sanıkların, bu eylemlerinin TCK’nin 192/1. maddesi uyarınca cezalandırılamayan fiil niteliğinde olması nedeniyle” haklarında cezaya hükmolunamaz.
Daire; 24.01.2013 tarihli, 2012/11180 E., 2013/783 K. sayılı kararında da, “Sanığın, sürücüsü ve maliki olduğu tırın römorkunda ele geçirilen eroini Irak’tan getirdiğini belirterek, görevlilerin bilgisi olmadığı aşamada ithal suçunun ortaya çıkmasını sağladığı anlaşıldığından, bu suçtan 5237 sayılı TCK’nin 192/1. maddesi uyarınca hakkında cezaya hükmolunamayacağı” görüşünde olmuştur.
TCK m.192/1 hükmü; yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, suçun haber alınmasından önce suç ortaklarının veya uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerin belirtildiği durumlarda uygulama alanı bulacaktır. Suçun haber alınmasından sonra suçun meydana çıkmasına veya fail ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet veya yardım eden kişi hakkında verilecek ceza ise TCK m.192/3 uyarınca dörtte birden yarısına kadar indirilecektir.
Yine resmi makamlar tarafından haber alınmaması o suçla ilgili olmakla, suçun bir bölümünden veya bir kısım faillerden resmi makamların haberi var ise, TCK m.192/1 değil, TCK m.192/3 gündeme gelecek; resmi makamların haberi olduğunun fail tarafından bilinip bilinmemesi TCK m.192/1 açısından önem arz etmeyecek, resmi makamların haberi olduğu durumda, etkin pişmanlıkta bulunan fail hakkında TCK m.192/3 tatbik edilecektir.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde ülke içinde yakalandıktan sonra failin, suça konu edilen maddeleri yurt dışından getirdiğini belirtmesi durumunda ise Yargıtay, burada ithal yönünden TCK m.192/1’in uygulanması gerektiği yönünde görüş bildirmiş, fiilin TCK m.188/3 uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülke içinde ticareti suçunu oluşturduğunu karar altına almıştır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 24.01.2013 tarihli, 2012/11180 E., 2013/783 K. sayılı kararına göre; “Sanığın, sürücüsü ve maliki olduğu tırın römorkunda ele geçirilen eroini Irak’tan getirdiğini belirterek, görevlilerin bilgisi olmadığı aşamada ithal suçunun ortaya çıkmasını sağladığı anlaşıldığından, bu suçtan 5237 sayılı TCK’nin 192/1. maddesi uyarınca hakkında cezaya hükmolunamayacağı ancak, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, TCK’nin 188/3-4. maddeleri yerine TCK’nin 188/1-4. maddeleri uyarınca hüküm kurulması” yasaya aykırıdır.
TCK m.192/1-2’de resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce ibaresi ile ilgili olarak bir soru; resmi makamların uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun işlendiği haberini, başka bir suçun soruşturmasını yürütürken öğrendiği durumda etkin pişmanlık hükümlerinin tatbik edilip edilmeyeceğidir. Burada görüş; bir başka soruşturmada uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun işlendiği haberi alınmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği yönünde olup, Yargıtay da bu görüştedir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 28.02.2012 tarihli, 2009/16135 E., 2012/4056 K. sayılı kararında; “Hırsızlık suçundan soruşturma yapıldığı sırada, sanığın uyuşturucu madde kullandığını söylemesi üzerine yapılan tahlil sonucu idrarında uyuşturucu madde bulunduğu anlaşıldığından, görevlilerin bilgilerinin bulunmadığı aşamada kendi beyanı ile bu suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK’nin 192/2’nci maddesi gereğince ‘ceza verilmesine yer olmadığına’ karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, cezaya hükmolunması” bozma nedeni sayılmıştır.
Dairenin 20.03.2012 tarihli, 2011/24811 E., 2012/6403 K. sayılı kararına göre de; “Hakkında suç ihbarı ve resmi makamların uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla ilgili bilgisi olmadığı aşamada sanık S.’nin, 17.10.2009 tarihindeki yaralanma olayı nedeniyle tedavi olduğu Ankara Hastanesine kasten yaralama suçunun soruşturması için gelen görevli polislere sözlü beyanda bulunup, kavganın eroin nedeniyle çıktığını belirterek, evinde bulunan eroinden bahsedip eşi aracılığıyla uyuşturucu maddeyi polislere teslim ettiği, böylece resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, uyuşturucu maddeyi ve saklandığı yeri açıklayarak, suçunun ortaya çıkmasını ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlaması nedeniyle hakkında TCK’nin 192/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden aynı yasa maddesinin 3 nolu fıkrasının uygulanması” yasaya aykırıdır.
TCK m.192’de geçen resmi makam ibaresinden ne anlaşılmalıdır?
TCK m.192’de geçen resmi makam kavramından; soruşturma ve kovuşturma yürütmeye yetkili adli makamlar ile kolluk, MİT, mülki amir, muhtar, somut olayın özelliklerine göre okullarda öğretmen, imam, müdüriyet makamı, CİMER üzerinden yapılan başvurular, internet vasıtasıyla konu ile ilgili yerlere yapılan müracaatlar, yine Devlet hastaneleri ile Devlete ait veya Devlet tarafından uyuşturucu veya uyarıcı maddeler konusunda görevlendirilmiş birimler, tedavi ve rehabilitasyon merkezlerinin tümü, hatta Devletin katkısı ile kurulan kamuya yararlı Yeşilay’ın resmi makam olarak anlaşılabilir mi? Yeşilay’a yapılan ihbarın usule uygun şekilde resmi makama iletilmesi halinde, kendisini ve olayı ihbar edenin durumuna göre TCK m.192/1’in veya m.192/3’ün tatbiki gündeme gelir mi?
TCK m.192’de önemli olan; sadece kamu kudreti kullanma yetkisini haiz bulunma ve konu ile ilgili olma şartlarının birlikte gerçekleşmesi değil, maddenin gerekçesinde soruşturma makamlarına bilgi vererek ibaresine yer verildiğinden, doğrudan veya dolaylı olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarını soruşturmaya yetkili makamlara haber verilip verilmediği kıstasının esas alınması gerekir.
TCK m.192 kapsamında resmi makam tanımlaması yapılmalıdır. “Kanunilik” prensibi çerçevesinde TCK m.192’den anlaşılması gerekenin, uyuşturucu veya uyarıcı madde imali, ithali, ihracı veya ülke içinde ticareti suçları ile ilgili olup, önleyici kolluk olmakla birlikte, PVSK ek madde 6 gereğince adli kolluk vazifesi de görebilen, CMK m.164 gereğince sırf adli kolluk vazifesi görenler ile CMK m.160 ve m.161 uyarınca Cumhuriyet savcısı, ona bağlı adli kolluk birimleri olacağı anlaşılmakla, gerek suçun haber alınması ve gerekse suçların fail tarafından haber verilmesi açısından makamların bu merciler olarak değerlendirilmesi gerekir.
Sonuç olarak; henüz somut olarak suçla ilgili soruşturma başlamamışsa ve konu ile ilgili resmi makamlar tarafından bilgi alınmamışsa, kimlik kontrolü, durdurma, bir başka suçun soruşturulması gibi durumlarda şahsın diğer suç ortaklarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulunduğu yeri, yukarıda değindiğimiz resmi makamlara bildirmesi durumunda hakkında TCK m.192/1 uyarınca cezaya hükmolunmayacak, konudan resmi makamların haberi var ise, makamların tüm failleri bilip bilmemesi veya resmi makamların haberi olduğunun fail tarafından bilinip bilinmemesi önem arz etmeksizin, TCK m.192/3 tatbik alanı bulacaktır.