“Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ardışık Arama Kararı”, “Ardışık Arama İkinci Karar Değerlendirmesi” ve “Ankesörlü veya Sabit Hattan Ardışık, Periyodik ve Tekil Arama” başlıklı yazılarımızda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme yöntemi olarak kullandığı, örgütsel gizliliği esas alarak Örgüt mensuplarının düzenli/periyodik olarak örgütsel toplantılara katılmasını sağlamayı hedeflediği kabul edilen ankesörlü/sabit hattan aramanın/aranmanın İspat Hukuku kapsamında delil niteliğine, Yargıtay’ın konu hakkında görüşüne ve değerlendirmemize yer vermiştik.
Bu çalışmamızda; şüpheli/sanığın kolluk kuvvetlerince hazırlanan “ankesör sorgu” raporunda isnat edilen görüşmelerin gerçekliğini reddettiği/inkar ettiği durumda, teknik bilirkişi raporu alınması, bu şekilde şüpheli/sanığın HTS kayıtları ile ankesör büfe sorgu rapor raporunda şüpheli/sanığa isnat edilen aramaların uyuşup uyuşmadığının incelenmesi gerektiği, ardışık aramanın/aranmanın delil olarak güvenilirliğinin ve yargılamada şüpheli/sanık aleyhine kullanılabilirliğinin, ancak bu şekilde belirlenebileceği, bu delilin güvenilirliği tarafsız bilirkişi raporu ile sağlandıktan sonra, Yargıtay 16. (3.) Ceza Dairesi’nin kararları kapsamında şüphelinin/sanığın hukuki durumunun tespit edilebileceğine ilişkin açıklamalarımıza vereceğiz.
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünden yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk birimlerince “ankesör/büfe sorgu raporu” hazırlandığı; bu raporda şüphelinin/sanığın kullandığı tespit edilen cep telefonu numaralarının, diğer asker şahıslarla veya FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle hakkında adli veya idari işlem yapılan şahıslarla ardışık olarak aranıp aranmadığının tespit edildiği, şüphelinin/sanığın ardışık arandığı iddia edilen kişilerin “Belirlenen kriterlerde kaydı var” veya “Belirlenen kriterlerde kaydı yok” şeklinde sınıflandırıldığı, öncelikle şüphelinin/sanığın tüm “baz” kayıtlarının ve “ardışık baz” kayıtlarının, ardından “karşı baz” ve “ardışık karşı baz” kayıtlarının çıkarıldığı, baz ve karşı baz kayıtlarının çoğu zaman birbirini tutmadığı gibi, dosyaya getirtilen HTS kayıtlarıyla, kollukça hazırlanan ankesör/büfe sorgu raporu arasında uyumsuzluk bulunabildiği,
“Baz” verisinin, soruşturma veya kovuşturmada, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından verisi gönderilen hedef şahsın, yani şüpheli veya sanığın kullandığı hattın, sinyal aldığı baz istasyonu bilgisi ve görüşme yaptığı telefonun IMEI numarasını içeren HTS verisi olduğu, “karşı bazın”, soruşturma veya kovuşturmada, BTK tarafından verisi gönderilen, aramanın gerçekleştirildiği diğer hattı, yani ankesörlü telefon/sabit hattan yapılan aramaya ilişkin bilgileri ifade ettiği,
“Baz” ve “karşı baz” kayıtlarının birbirini tutmadığı, aynı zamanda şüpheli/sanığın HTS kayıtlarıyla kolluğun hazırladığı ankesör/büfe sorgu raporunda aramaların uyuşmadığı, şüpheli/sanığın aramaları reddettiği, kolluğun raporunu kabul etmediği, tarafsız bilirkişi incelemesi talep ettiği durumda, Cumhuriyet savcılığının veya mahkemenin CMK m.63/1 uyarınca bilirkişi tayin etmesi gerektiği,
Şüpheli/sanığın, tarafsız bilirkişi incelemesi yapılması talebinin reddedilmesi halinde, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” haklarının zedelenebileceği ve yargı makamları karşısında kabul edilemez biçimde dezavantajlı duruma düşeceği, CMK m.67/6 uyarınca arama kayıtlarında mevcut bahse konu tutarsızlıklar hakkında uzman mütalaası alıp, kolluğun ankesör/büfe sorgu raporu ile uzman mütalaası arasında tenakuz oluştuğunun görüldüğü takdirde, Cumhuriyet başsavcılığınca veya mahkemece alınacak bilirkişi raporuyla, her iki rapor arasında çelişkinin giderilmesi gerektiği,
Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.2022 tarihli, 2020/17037 başvuru numaralı Harun Evren kararının 36. ve 37. paragraflarında, sanığın ByLock kullandığını kabul etmediği durumda, ByLock sunucularına bağlandığı tespit edilen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ile varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili araştırma yapılması gerektiği, ByLock kullanıcısı olmanın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçu bakımından belirleyici delil niteliğinde olduğu dikkate alındığında, suçun sübutu bakımından önem arz eden konuda araştırma yapılmamasının, kendi başına elde etme olanağı bulunmayan deliller hakkında, mahkeme aracılığıyla aksini ortaya koyma konusunda başvurucuya makul imkanlar sunulmadığından, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” haklarının ihlal edildiği kanaatine varıldığı,
Ankösörlü/sabit hatlardan ardışık, periyodik ve hatta tekil aranmanın da, ByLock gizli haberleşme ağına dahil olma fiili gibi, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nden görülen davalarda belirleyici delil olarak kabul edilebildiği, dolayısıyla bu delile karşı şüpheli/sanığın usuli haklarına azami ölçüde önem verilmesi gerektiği, ankesör/büfe sorgu raporunun, kendi içerisinde “baz” ve “karşı baz” kayıtlarında veya HTS kayıtlarıyla uyumsuzluk gösterdiği durumda, tarafsız bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği,
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.11.2016 tarihli, 2016/2302 E. ve 2016/5656 K. sayılı kararında; “Suça sürüklenen çocuğun 13.01.2011, 10.04.2011, 20.04.2011 tarihli eylemlere de katılıp katılmadığı, katılmış ise emniyet güçlerine ne suretle direndiği hususunda dosya içerisinde bulunan CD, kamere kayıtları ve görüntüler üzerinde tarafsız bilirkişiden rapor alınmadan, fotoğraf inceleme ve tespit tutanağına göre eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,” bozma sebebi sayıldığı,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.06.2021 tarihli, 2019/519 E. ve 2021/265 K. sayılı kararında; “Sanığın kullandığı operasyonel hat ile asker ve sivil imam şahısların kullandığı operasyonel hatların ortak bazlarının bulunup bulunmadığı ve mahrem imamlar tarafından kendisi gibi asker olan başka dosya şüphelileri ile farklı tarihlerde ardışık olarak aranıp aranmadığı, arama sayısı ve aramaların periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünüp görünmediği konusunda uzman teknik bilirkişiden inceleme raporu ve operasyonel hat/HTS veri analiz raporu alınması,” gerektiğinin ifade edildiği,
Yargıtay’ın yukarıda yer verdiğimiz kararında; aramalara ilişkin uzman teknik bilirkişiden rapor alınması gerektiğinin ifade edildiği, kolluğun hazırladığı raporun tarafsız bilirkişi raporu niteliğinde görülemeyeceği, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.11.2016 tarihli kararında, kamera kayıtlarının incelenmesinde dahi kolluğun raporunu yeterli görmediği, özellikle tarafsızlığa atıf yaparak uzman bilirkişiden rapor alınması gerektiğinin kabul edildiği belirtilmiştir.
Netice itibariyle; şüpheli/sanığın kolluk kuvvetlerince hazırlanan “ankesör sorgu” raporunda isnat edilen görüşmelerin gerçekliğini reddettiği/inkar ettiği durumda, teknik bilirkişi raporu alınması, bu şekilde şüpheli/sanığın HTS kayıtları ile ankesör büfe sorgu rapor raporunda şüpheli/sanığa isnat edilen aramaların uyuşup uyuşmadığının incelenmesi gerektiği, CMK m.160/2 uyarınca Cumhuriyet savcısının emir ve talimatıyla hareket eden kolluğun hazırladığı rapora, bilirkişi tarafından hazırlanmış uzman raporu olarak bakılamayacağı, ardışık arama/aranmanın delil olarak güvenilirliğinin ve yargılamada şüpheli/sanık aleyhine kullanılabilirliğinin, ancak tarafsız bilirkişi tespitiyle belirlenebileceği, ardışık arama iddiasının güvenilirliği tarafsız bilirkişi raporu ile sağlandıktan sonra, Yargıtay 16. (3.) Ceza Dairesi’nin kararları kapsamında şüpheli/sanığın