5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Gizliliğin ihlali” başlıklı 285. maddesinin ilk iki fıkrasına göre; “(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için;
a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,
b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması gerekir.
(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır”.
Ceza muhakemesinde; kovuşturmanın aksine, soruşturma evresinin gizlilikle yürütülmesi gerekir. Soruşturmalarda gizliliğin korunmasında da, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına yönelik soruşturma faaliyetinin selametinin yanı sıra, suçsuzluk/masumiyet karinesi, özel hayatın gizliliği ve haberleşme haklarının korunması da amaçlanmaktadır. Yine soruşturmanın gizli yürütülmesi ile şüphelilerin lekelenmeme hakkı korunmaktadır.
Gizliliğin ihlali suçu da; esas itibariyle, kişilerin suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlalini önlemek amacıyla kanun koyucu tarafından suç olarak düzenlenmiş ve özellikle gazetecilerin şüphelilerin bu hakkını ihlal etmesi, bu düzenleme ile engellenmeye çalışılmıştır.
TCK m.285 gerekçesine göre de; “Soruşturma evresinin gizliliği, bir defa ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluktur. Ancak, her şeyden önce suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden de vazgeçilmez niteliktedir. Aksi takdirde, bizde ve yabancı ülkelerde örneklerine rastlandığı üzere yargısız infazlar sonucu insanlar ıstıraplara sürüklenmekte ve suçsuzluk karinesi böylece lafta kalmaktadır”.
Yazımızın konusunu ise; TCK m.285/2 uyarınca soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin niteliği oluşturmaktadır.
TCK m.285 gerekçesinde; hangi kararların ve bilgilerin gizliliğin ihlali suçu kapsamında değerlendirileceği ile ilgili değerlendirme yapılmış ve “Soruşturma aşamasında alınan bazı kararların, örneğin telefon dinleme konusunda alınmış hakim kararının ve buna dayalı olarak yapılan dinleme işleminin kanun gereğince gizli tutulması gerekmektedir. Bu gizliliğin ihlali, alınan kararın uygulanmasını engelleyecektir.” denilerek, bir delil toplama yöntemi olan ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde düzenlenen iletişimin dinlenmesi örnek gösterilmiştir.
05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunla soruşturmanın gizliliğinin ihlali suçunu düzenleyen TCK m.285’de değişiklik yapılmakla; Kanunun değişiklik gerekçesinde, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını engeller bir mahiyet taşımayan karar ve bilgilerin, gizliliğin ihlali suçuna vücut vermeyeceği açıklanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 20.04.2021 tarihli, 2019/150 E., 2021/160 K. sayılı ve 15.02.2023 tarihli, 2019/26 E., 2023/91 K. sayılı kararlarında, 6352 sayılı Kanunun TCK m.285’in gerekçesinden doğrudan, yani kelimesi kelimesine alıntı yapmış, “Kanunlarda soruşturma evresindeki belirli işlemlerin soruşturmanın belirli süjelerine karşı da gizli tutulması gerektiği hususunda hüküm bulunan hallerde, bu işlemler, soruşturmanın süjeleri bakımından gizli tutulmaktadır. Örneğin, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususunda verilmiş olan kararlar ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlar ve bu soruşturmacının kimliğine ilişkin bilgiler, şüpheliye ve müdafiine karşı gizli tutulmaktadır. (…)
Buna karşılık, kişi hakkında yakalama kararı veya zorla getirme emri verilmiş olduğunun, bu karar veya emrin icra edilmekte olduğunun veya icra edildiğinin, kişinin şüpheli sıfatıyla gözaltına alınmış olduğunun, kişinin konutunda veya işyerinde arama yapılmakta olduğunun veya yapıldığının haber konusu yapılması, gizliliğin ihlali olarak değerlendirilemeyecektir.” açıklamasında bulunmuş, yakalama kararı bulunduğuna dair bilgi edinilmesi, gizliliğin ihlali kapsamında değerlendirilmemiştir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 20.12.2017 tarihli, 2017/3243 E., 20147/10582 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.
Yine Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 03.05.2012 tarihli, 2010/17873 E., 2012/10513 K. sayılı kararında; “Soruşturma evresinde ifadeye çağrılan veya haklarında yakalama kararı verilen kişiler hakkında veya yer gösterme, otopsi işlemleri gibi dış dünyada gözlemlenebilen işlemlerin ve şüphelilere hangi suçların isnat edildiğinin haber konusu yapılması olanaklı ise de; örneğin soruşturmanın seyrini etkileyebilecek biçimde, gizli kalması gereken koruma tedbirlerinin veya diğer soruşturma konusu işlemlerin içeriklerinin, sanık veya tanık ifadelerinin açıklanması yasaklanmıştır.” değerlendirmesine yer verilmiştir.
Bu kapsamda; şüpheli hakkında yakalama kararı veya adli kontrol tedbirinin olup olmadığı bilgisi, TCK m.285/2’nin maddi unsuru kapsamına girmemektedir. TCK m.285/2’nin gerekçesinde ve bu gerekçeye yer veren 20.04.2021 tarihli, 2019/150 E., 2021/160 K. sayılı ve 15.02.2023 tarihli, 2019/26 E., 2023/91 K. sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve yukarıda yer verdiğimiz ceza dairelerinin emsal kararlarında belirtildiği üzere, ortada gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğinin ihlaline konu olabilecek gizli karar olmadığından, huzurda görülen davada soruşturmanın gizliliğinin ihlali suçunun oluştuğu söylenemez.
Ayrıca; icra dosyaları ve hukuk davaları ile ilgili sorgulamaların da TCK m.285/2 kapsamına girmediği, çünkü kanun koyucunun madde metninde soruşturma evresinde alınan şeklinde net bir sınır çizdiği, icra dosyaları ve hukuk davalarının da ceza soruşturmaları ile ilgisi bulunmadığı görülmekle, bu tür dosyalarda alınan bilgilerin, suçta ve cezada kanunilik prensibi uyarınca soruşturmanın gizliliğinin ihlali suçunun konusu olamayacağını belirtmek isteriz. Yani ceza soruşturması dışında kalan bilgi talepleri, TCK m.285/2’nin kapsamına girmeyecektir.
Yazımızda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve daire kararları kanaatimizce isabetli olup, kanun koyucu da örneğin CMK m.135/7’de, m.135’e göre alınan karar ve yapılan işlemlerin, tedbir süresinde gizli tutulacağını, yine CMK m.139/3’de, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgelerin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edildiğini hüküm altına almıştır.
Bununla birlikte; yakalama kararının gizli tutulması gerektiğine yönelik düzenleme yer almaması bir yana, her ne kadar yakalandıktan sonra itirazı düzenlese de, CMK m.91/5’de yakalama emrine karşı itiraz hakkı tanınmıştır.
Yine şüpheliler hakkında verilen adli kontrol kararları gizli kararlardan olmayıp, CMK m.111/2 uyarınca itiraza tabidir. Dolayısıyla; bu yönde kararların öğrenilmesi, yukarıda belirttiğimiz üzere maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeyeceği gibi, bu kararlar kanun koyucu tarafından gizli kararlar kapsamında da sayılmamıştır.
TCK m.285/2'nin koruduğu kararlar, gizli soruşturma işlemi niteliğinde olup; iletişimin denetlenmesi veya gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gibi tedbirlerin varlığı şüpheli tarafından öğrenildiğinde, tedbirin kendisi anlamsızlaşır. Bununla birlikte yakalama veya adli kontrol kararları, şüpheliye tebliğ edilmek veya doğrudan uygulanmak üzere alınmış kararlardır. Bu kararlar bir “gizli delil toplama” faaliyeti değil; şüphelinin hazır bulundurulmasını veya kontrol altında tutulmasını amaçlayan ve şüpheli bu kararları öğrendiğinde, soruşturmanın amacını tehlikeye atmayacak ve soruşturmayı akamete uğratmayacak verilerdir.
Yeri gelmişken; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.46’da geçen, avukatların kendi sorumluluğu altındaki stajyerlerine veya yanında çalışan sekreterlerine işlerini takip ettirebileceklerine dair hüküm dikkate alınarak, stajyer veya katiplerin fiillerinin de bir hukuka uygunluk nedeni olarak görülmesi gerektiğini, Avukatlık Kanunu m.46/1 uyarınca dosyadan fotokopi veya benzeri yollarla örnek alma hak ve yetkisi bulunan avukat katibinin, bu şekilde yakalama, adli kontrol ve iddianamede geçen diğer kararları alabileceğini, yanında çalıştığı avukat sebebiyle soruşturmanın dolaylı tarafı olan avukat katibinin, soruşturmanın gizliliğini ihlal etmesinin de hukuken ve fiilen mümkün olmadığını, avukatlar yönünden olduğu gibi stajyer ve avukat katipleri yönünden de mesleğin icrası adlı hukuka uygunluk sebebinden bahsedileceğini belirtmek isteriz.
Özetle; şahıslar hakkında yakalama olup olmadığına, şahısların adli kontrolü olup olmadığına dair sorguların TCK m.285/2 kapsamında değerlendirilemeyeceğini, CMK m.135 uyarınca iletişimin dinlenmesi veya CMK m.139 uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirmesine yönelik, soruşturmanın seyrini etkileyebilecek mahiyette bilgilerin gizliliğin ihlali suçunun konusunu oluşturacağını ifade etmek isteriz.