Koruma tedbirleri, ceza muhakemesi faaliyetleri sırasında maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için delil elde etmek ve muhafaza etmek, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlamak ve yerine getirilen muhakeme faaliyetlerinin kağıt üzerinde kalmasını önlemek amacıyla ve esasen muhatabının temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan, bu nedenle geçici olma, görünüşte haklılık ve orantılılık çerçevesinde tatbik edilen faaliyetlerdir. Bu tedbirler; kişi hakkında henüz bir mahkumiyet hükmü bulunmadığı bir aşamada temel hak ve özgürlükleri kısıtladığından, hukuk devleti olmanın gereği olarak tedbirlere başvuru sıkı şartlara bağlanmış ve bu tedbirlerin yorumunda kanunilik ilkesi çerçevesinde kıyas yasağı kabul edilmiştir.
Uygulamada “teknik takip” olarak da bilinen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, dijital materyalin elde edilip incelenmesi tekniklerinin geliştirilmesi ile birlikte, ikincil olsa da esaslı delil elde etme yöntemleri arasında yer almaktadır. Her ne kadar son çare gibi gözükse de, bu yeni delil elde etme yöntemleri, bilim ve tekniğin sağladığı imkanlarla birlikte suçu ve failini ortaya çıkarmak amacıyla uygulamada birincil delil elde etmek yöntemi olarak kullanılmaktadır.
“Teknik araçlarla izleme” başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.140’da yer alan Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri, maddede belirtilen suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebileceğini, ses veya görüntü kaydı alınabileceğini düzenlemiştir. Burada yapılan izleme, belirli bir süre devam etmekte ve kişilerin hareket veya ilişkilerinin görüntülenmesi ya da yaptıkları konuşmalarının tespitini amaçlamaktadır. Tedbir; kişinin özel hayatının gizliliği ve haberleşme hürriyetine esaslı bir müdahalede bulunduğundan, tedbirin uygulanması bakımından uzatma süresi dahil dört hafta gibi kısa bir süre getirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında; şüphelinin veya sanığın “kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri” ve “işyeri”nin teknik araçlarla izlenebileceği, ses ve görüntü kaydı yapılabileceği düzenlenmiş ve beşinci fıkrasında ise, tedbirin kişinin konutunda uygulanmayacağı belirtilmiştir. Kamuya açık yerler; restoranlar, yollar, parklar, terminaller, kamu binaları, ibadethaneler, toplu taşıma araçları gibi yerlerdir. İşyeri ise; şüpheli veya sanığın çalışmalarını yaptığı büro, dükkan, yazıhane ve benzeri yerlerdir. Bu kapsamda, kişinin özel taşıtında bu tedbire başvurulup başvurulamayacağı tartışması gündeme gelmektedir.
CMK m.140/5’de yer alan kişinin konutunda bu tedbirin uygulanamayacağına ilişkin düzenleme, tedbirin uygulanacağı alanlar bakımından birinci fıkrada getirilen “kamuya açık yerlerdeki faaliyetler” ve “işyeri” sınırlamasının tekrarı mahiyetindedir; zira kişinin konutu, kamuya açık yer ve işyeri kapsamının dışında, kişinin özel hayatının en yoğun olarak var olduğu alandır. “Home office” adı ile de bilinen, bir yerin konut ve ofis olarak birlikte kullanıldığı durumda, mekanın konut olarak kullanılan kısım ve zamanlarına yönelik teknik araçlarla izleme yapılamamakla birlikte, işyeri olarak kullanılan kısım ve toplantı veya görüşmelerle ilgili izlemenin yapılabileceği düşünülebilir.
Her ne kadar madde gerekçesinde m.140/5 bakımından herhangi bir açıklamaya yer verilmemişse de, m.140/1’de yer alan hüküm karşısında, tekrar mahiyetinde bu düzenlemeye yer verilmesi, kişinin konut dokunulmazlığının ve özel hayatının gizliliğine ve Mülga 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda yer alan kişinin konutunda ve ikametgahında teknik araçlarla izleme yapılabileceği kuralının (m.3) ilga edildiğine güçlü bir vurgu yapılması isteğinin tezahürüdür. Bu nedenle; m.140/5’de yer alan düzenlemenin, tersten bir okuma ile teknik araçlarla izlemenin “kişinin konutu dışında her yerde” yapılacağı şeklinde yorumlanması evleviyetle Anayasa m.11 ve m.13’e aykırıdır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de, ancak Anayasa’da gösterilen özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak kanunla kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Hususi araçların çoğu kez kişinin tanıklıktan çekinebilecek yakınları ile birlikte kullanıldığı, günümüz koşullarında kişinin mobil telefon görüşmelerini, eller serbest şekilde kulaklıktan veya araç hoparlöründen sesler araç içine yansıyacak şekilde yaptığı dikkate alındığında, kişinin özel aracında geçen konuşmalarının ve hayatının, kişinin özel hayatının çekirdek alanına girdiğini tespit etmek gerekir.
Bu çerçevede CMK m.140’da; bireyin kullandığı özel araçta teknik araçla izleme yapılabileceğine dair açık bir hükme yer verilmemesi ve koruma tedbirlerinin yorumunun temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı olarak yapılamayacağı hususu birlikte dikkate alındığında, kişinin kullandığı özel aracın CMK m.140/1’de yer alan kamuya açık yer veya işyeri kapsamında kaldığını ve CMK m.140/5’te yer alan düzenlemenin mefhum-u muhalifinden özel araçta dineleme yapılabileceğini ileri sürmek mümkün değildir. Yine Kamu otoritesi yönünden yetkisizlik esas, yetkili kılınmak da kanuna bağlandığından, Kanunda açık yasaklama olmadığı gerekçesiyle araç içlerinin görüntü ve/veya ses kaydı bakımından teknik araçlarla izleme tabi tutulabilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında, hususi araç içerisinde dinleme yapılması hukuka aykırı nitelikte olacaktır.
Son olarak belirtmeliyiz ki; CMK m.140 kapsamında yapılan teknik araçlarla izleme faaliyeti sırasında, şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki görüşmelerin de dinlenmesi ve kayda alınması hukuka aykırı mahiyettedir.
CMK m.135/3 hükmüne göre şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir. Diğer bir ifadeyle kanun koyucu, şüpheli veya sanıkla tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasındaki iletişimin kayda alınmasını yasaklamış, farkında olunmadan alınan kaydın ise derhal silinmesi gerektiğini emretmiştir. Yargıtay kararlarında, bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olduğu ve hükme esas alınamayacak bu delillerin değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanıkla ilgili karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Teknik araçlarla izleme koruma tedbirinin düzenlendiği maddede, iletişimin kayda alınmasında olduğu gibi şüpheli veya sanıkla tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında kayıt alınamayacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak kanaatimize göre; CMK m.135/3 hükmü kişi hak ve hürriyetleri lehine olduğundan, CMK m.140 hükmü kapsamındaki kayıtlar açısından da kıyasen uygulanmalıdır. İletişimin kayda alınmasında yalnızca ses kaydı sözkonusu iken, teknik araçlarla izlemede ses ve görüntü kayıtları birlikte olabilmektedir. Her iki tedbir de tanıklıktan çekinebilecek kişilere dair özel bir ses kaydı içermektedir. Ceza muhakemesinde kıyas, yalnızca hak ve özgürlükleri sınırlandırıcı ve istisnai hükümler açısından mümkün değilken kişi lehine olduğunda serbesttir. Dolayısıyla CMK m.135/3 hükmü, CMK m.140 hükmü bakımından da kıyasen uygulanabilmelidir. Bu kapsamda şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki görüşmelere ilişkin ses ve/veya görüntüler, teknik araçlarla kaydedilemez.
Nitekim mülga 1412 sayılı CMUK döneminde yürürlükte olan mülga 4422 Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamayacağına dair bir hükme yer verilmemiş olmasına rağmen, elkoymaya ilişkin CMUK m.89 hükmünün kıyasen burada da uygulanabileceği kabul edilmekte idi. Mevcut Kanunda da CMK m.135/3 hükmü kapsamında şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağına dair yasak, CMK m.140 hükmü kapsamında teknik araçlarla alınan kayıtlar açısından da uygulanabilir.
Kıyas yoluyla ulaşılan bu neticenin maddeye bir fıkra olarak eklenmesi, uygulamadaki tereddütleri giderecektir. Özellikle muhakemenin henüz başında, yani soruşturma aşamasında tatbik edilen bu tedbirin hukuka uygun biçimde yerine getirilmesi, tedbir vasıtasıyla elde edilen delilleri de hukuka aykırı hale getiren hatalı uygulamaların önüne geçilmesini sağlayacaktır.