Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İçişleri Alt Komisyonu’nun 05.01.2015 tarihinde kabul ettiği ve kamuoyunda “iç güvenlik paketi” olarak bilinen “Polis Vazife Salahiyet Kanunu, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu, Nüfus Hizmetleri Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” vasıtasıyla birçok kanunda değişikliğe gidilmesine karar verildi. Tasarı, yürürlük ve yürütme maddeleri hariç toplam 130 maddeden oluşmakta idi. Ancak TBMM Genel Kurulu’nda yaşanan uzun tartışmalar sonrasında, Tasarının yürürlük ve yürütme maddeleri dahil toplam 69 maddesi, 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun adı ile kanunlaşabildi. Aşağıda, sorunlu gördüğümüz Kanun hükümlerinden bazıları hakkında tespitler sunulacaktır.
6638 sayılı Kanun adı “İç Güvenlik Kanunu” olmamakla birlikte, Kanunun tasarı hali ile kanunlaşan maddeleri dikkate alındığında, 6638 sayılı Kanuna “İç Güvenlik Kanunu” da denilebilir. Aşağıda, bu Kanunun iç güvenlikle ilgili olan hükümleri olumlu ve olumsuz yönleri ile açıklanacaktır.
1- Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK)
a) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A maddesine, polisin ve 2559 sayılı Kanunun 25. maddesinin yaptığı atıfla jandarmanın bireyin üstünde ve eşyası ile aracında arama yapabilme yetkisini genişleten hükümler eklendi. Hakim kararı veya yazılı emir olmaksızın kolluğun elle dıştan kontrol yapabileceğine dair bu hükmün, Anayasa m.20/2’ye aykırılık olduğunu belirtmek isteriz. Çünkü hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, hiç kimsenin üstü elle dıştan da olsa aranamaz.
b) PVSK m.13’de, polisin hangi hallerde yakalama yapıp gerekli kanuni işlemleri yapabileceği sıralanmıştır. Şimdi ise 7 bent halinde sıralanan bu sebeplere; “Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri,” olarak (H) bendinin eklendiği, ayrıca “Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.” yerine, “eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.” cümlesine yer verildiği görülmektedir.
İç hukukta koruma ve uzaklaştırma terimlerini tanımlayan hangi düzenlemeler mevcuttur? Bu tedbirlerin kapsam ve niteliklerinin nelerden ibaret olduğu hususlarında açık ve net belirlemeler olmadığı görülmektedir. Örneğin uzaklaştırma tedbiri çerçevesinde, bireyin somut bir alandan, bölge, il veya ilçeden çıkarılması mümkün olabilecek midir? Bu durumda, Anayasa m.23 ile korunan yerleşme ve seyahat hürriyetinin ihlali gündeme gelebilecektir. Bu kuralın, Anayasa m.13 ve 23’e aykırı olup olmadığı gözden geçirilmeli, kolluğu keyfi hareket edebilme ve denetlenmesi mümkün olmayan yetkiler tanınmasından uzak durulmalıdır.
Örneğin bir siyasetçi üniversite veya hastaneyi ziyarete geldiğinde, bölgede can güvenliğini tehlikeye düşürdüğü gerekçesiyle bazı insanların “uzaklaştırma tedbiri” adı altında o yere girişine izin verilmemesi gündeme gelebilecektir.
Anayasa m.14/2’ye göre, “Anayasa hükümlerinden hiçbiri Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”.
Madde metnine eklenen ibareler, “öngörülebilirlik” ve “bilinirlik” ilkelerine de aykırıdır; zira başvurulan tedbire karşı itiraz yolunun nasıl işletileceği belirtilmeksizin, “eylemin ve durumun niteliğine göre” ifade edilen soyut belirlemelerle ve salt güvenlik gerekçesiyle başvurulabilecek tedbirler hakkında somutlaştırma yapılmaksızın, güvenliğin nasıl ve ne şekilde tehdit edildiği ortaya koyulmaksızın, bireyin bir alan, yer veya bölgeden uzaklaştırılması hukuka aykırı olacaktır. Oysa “kanunilik” ilkesi, bireyin hak veya hürriyetinin kimin tarafından, hangi şartlar ve sebeplere bağlı olarak ve ne şekilde kısıtlama getirilebileceğinin önceden öngörülebilir ve bilinir şekilde kanunda gösterilmesini gerekli kılar.
c) 2559 sayılı Kanunun “Zor ve silah kullanma” başlıklı 16. maddesine, “basınçlı” ibaresinden sonra gelmek üzere ibaresinden sonra gelmek üzere “ve/veya boyalı” ibaresi eklenmiştir. Bu ibarenin madde metnine eklenmesinin sebebi, yasal dayanağı olmaksızın birçok toplantı ve gösteri yürüyüşünde boyalı su kullanıldığı iddialarının önünde geçilmesi ve “boyalı su” kullanımına meşruiyet kazandırılmak istenmesidir. Belirtmeliyiz ki, kolluğun kullanacağı boyalı suyun insan vücuduna ve diğer canlılara zarar verici hiçbir kimyevi maddeyi taşımaması, gerek basınçlı ve gerekse boyalı suyun somut gerekliliğin oluştuğu durumda ve geçici kullanılması düşünülmelidir.
Polisin silah kullanma yetkisine; “Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde” ibaresi eklenmiştir. Bu hükümle birlikte, saldırı fiiline ek olarak saldırıya teşebbüs edenlere, yani saldırı hazırlığında olduğunu kolluğa düşündürtecek hazırlık hareketlerinde bulunanlara karşı da kolluk silah kullanılabilecektir. “Teşebbüs” kavramı, henüz başlamamış bir saldırının gerçekleşme ihtimalinin her kolluk mensubu veya amirinin sübjektif olarak belirleyeceği şekilde tespit edilecek olursa, kolluğun silah kullanma yetkisi keyfi kullanıma açık hale gelebilecektir. Kolluk, “saldırı teşebbüsünün olduğunu tespit ettim/zannettim” demek suretiyle silah kullanmayı kolaylaştırabilecektir.
d) 6638 sayılı Kanunun 5. maddesi ile yapılan değişiklikte, gecikmesinde zarar umulan hallerde hakim kararı olmaksızın polise ve jandarma tarafından yapılan önleme dinlemesinin, hakimin karar verme anına kadar fiilen 72 saat sürmesini mümkün kılan bir yetki tanınmıştır. Yeni hükme göre, “Hakim, kararını en geç kırksekiz saat içinde verir”. Bu durum, yargı kararı olmaksızın kolluğun önleme dinlemesi yapma süresini 24 saatten 72 saate çıkaracaktır. “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasa m.22/2’nin ikinci ve üçüncü cümlelerine göre, “Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar”. Kanunun 5. maddesi ile PVSK ek madde 7’de öngörülen değişiklik, Anayasa m.22/2’ye aykırı olmayacaktır. Önleme dinlemesi yapan kolluk, hem PVSK ve hem de Anayasanın ilgili hükmü gereğince önleme dinlemesine ilişkin yazılı emri 24 saat içinde görevli hakim onayına sunmak zorundadır. Buna göre izinsiz dinleme, en fazla 24+24=48 saat olabilmektedir. Kanun, dinlemeye ilişkin yazılı emir hakkında hakim onay kararını 24 saatte değil, en geç 48 saatte içinde vermesini önermektedir. Böylece, ilk 24 saatin yanında hakim onayı için aranan 24 saat daha izinsiz dinleme yapabilen kolluk, önerilen değişiklikle ilk 24 saate ek olarak onayda geçecek 48 saat, yani toplam 72 saat hakim kararı olmaksızın dinleme yapabilecektir. Çünkü ek 7. maddenin 2. fıkrasının 4. cümlesine göre, “Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır”. Bu hükümde, doğrudan kolluk tarafından yapılan dinlemenin hakim tarafından onaylanması sırasında devam edeceği ifade edilmektedir. Süresinde hakim onayının gerçekleşmemesi veya talebin reddi durumunda, dinlenen kişiye haber verilmemesi de ayrı bir tuhaflıktır. Hukuka aykırı olarak haberleşme hürriyeti ihlal edilen kişi, adli dinleme usulünden farklı olarak önleme amaçlı dinlendiği konusunda bilgilendirmemektedir. Bu dahi, önleme dinlemesinin ne derece kolay ve habersiz yapıldığının ilginç bir göstergesidir.
Bunun dışında, önleme dinlemelerini kontrol altında tutmak ve kolluğun kimleri, hangi gerekçeyle dinlediğini takip etmek isteyen Hükümet, gerek dinleme kararını alınmasında ve gerekse gecikmesinde zarar bulunan acil dinlemelerin tasdikinde kolluğa, bu konu ile görevli ve yetkili kılınan hakime, yani Ankara Ceza Mahkemesi üyesine başvurması zorunluluğunu getirmektedir. Bu sistemin kolay yürüyebileceğini, 81 il ve ilçeden gelen tüm taleplerin Ankara’da bulunan bir hakim tarafından yeterli şekilde incelenip hukukilik denetimini layıkı ile gerçekleşebileceğini söylemek mümkün değildir.
2-Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkında Kanun
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun “Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri” başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine, “Ateşli silahlar veya” ibaresinden sonra gelmek üzere “havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dahil” ibaresi ve “zincir” ibaresinden sonra gelmek üzere “demir bilye ve sapan” ibaresi eklenmiştir.
2911 sayılı Kanunun 23. maddesi, hangi hallerde yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin Kanuna aykırı hale geleceğini 12 bent halinde sıralamıştır. Değişiklikte, yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşünde havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dahil patlayıcı maddeler, demir bilye ve sapan taşınmasının toplantı veya gösteri yürüyüşünü 2911 sayılı Kanuna aykırı hale getireceği ifade edilmiştir. Mevcut 23. maddede; taş, sopa, lastik çubuk, zincir gibi aletlerin toplantı veya gösteri yürüyüşünü Kanuna aykırı hale getireceği kabul edildiğinden, bu vasıtalardan daha az tehlikeli sayılmayan havai fişek, molotof, demir bilye ve sapan gibi aletlerin kapsama alınmasında bir yanlışlık görülmemektedir.
Değişiklikte, sadece demir bilye denilmemiş, onunla birlikte kullanılan, yani demir bilyeyi tehlikeli hale getiren sapanın varlığı aranmıştır. Bununla birlikte, yalnızca demir bilyenin veya sapanın varlığı da, 2911 sayılı Kanunun 23. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan maddeler çok fazla olup tahdit de edilmediğinden, bunun yanında taş ve demir içerikli maddeler de yasak kapsamında sayıldığından, sırf demir bilye veya sapanın bulunması da yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşünü Kanuna aykırı hale dönüştürmeye yeterli sayılabilecektir.
Belirtmeliyiz ki, büyük bir toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında yalnızca birkaç göstericinin elinde taş veya bayrak sopasının, hatta demir veya lastik çubuğun bulunması, sırf bu nedenle o toplantı ve gösteri yürüyüşünü Kanuna aykırı hale getirip, 2911 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca dağıtılmasına dayanak olarak kullanılabilmeli midir? Elbette bu sorunun cevabını düşünmek ve kamu otoritesinin görevden kaynaklanan yetkisini kötüye, keyfi veya bahane ile kullanmaması gerektiğine işaret etmek gerekir. 2911 sayılı Kanunun “Toplantı veya gösteri yürüyüşünün dağıtılması” başlıklı 24. maddesinin 4. fıkrasına göre, “Toplantı ve gösteri yürüyüşüne 23. maddesinin (b) bendinde yazılı silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların bulunması halinde bunlar güvenlik kuvvetlerince uzaklaştırılarak toplantı ve gösteri yürüyüşüne devam edilir. Ancak, bunların sayıları ve davranışları toplantı veya gösteri yürüyüşünü Kanuna aykırı addedilerek dağıtılmasını gerektirecek derecede ise yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır”.
b) 2911 sayılı Kanunun “Toplantı ve gösteriye silahlı katılanlar” başlıklı m.33’ün 1. fıkrası değiştirilmiştir.
“Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;
a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,
b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar,
Hapis cezası ile cezalandırılırlar”.
Mevcut düzenlemede, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 2911 sayılı Kanunun 23. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar hakkında 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir. Silah veya aracın ateşli silah veya patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması durumunda da, ayrıca bu suçtan dolayı ilgili hakkında cezaya hükmolunacaktır.
33. maddenin ikinci fıkrasında bir değişikliğe gidilmemiştir. Bu hükme göre, “Toplantı ve gösteri yürüyüşünün Kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32. madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur”.
Görüleceği üzere; toplantı veya gösteri yürüyüşüne taş, sopa, lastik çubuk, zincir veya demir bilye ve sapanla katılmak, yani toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılanın bu maddelerden birisini yanında taşıması veya kimliğini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen bez ve sair unsurlarla örtmesi halinde, hakkında iki yıl altı aydan dört yıla kadar hapis cezası uygulanacaktır. Bundan başka, yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniforma benzeri giysiler giyerek veya kanunların suç saydığı nitelikte afiş, pankart, döviz, resim, levha gibi araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları yayınlayarak toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılanlar hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis cezası tatbiki yoluna gidilebilecektir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşü izne bağlı değildir. Bununla birlikte, 2911 sayılı Kanunda yer alan bildirim usulünün “izin sistemi” biçiminde algılandığı ve uygulandığı, yani bu bildirim yönteminin bir tür örtülü izin prosedürüne dönüştürüldüğü ve kamu otoritesi tarafından yetkinin kötüye kullanıldığı, bir konuda kamuoyunu bilgilendirmek ve insanların dikkatini çekmek isteyen bireylerin toplantı yapma ve gösteri yürüyüşü düzenleme şeklinde tezahür eden ifade hürriyetlerinin kısıtlandığı, en önemlisi de protesto hakkını kullanmak isteyen bireylerin, “izinsiz toplantı/gösteri yürüyüşü” algısı oluşturan kamu otoritesi tarafından baskı altına alındığı, korkutulduğu ve toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmaktan vazgeçirildiği bilinmektedir. Şimdi de bu derece ağır yasak ve yaptırımlarla, toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılmanın tehlikeli olduğu algısı bireylerin zihnine yerleştirilecektir. Elbette bu ağır yasak ve yaptırımların, olumlu veya olumsuz anlamda Türkiye Cumhuriyeti’nin her yerinde aynı derecede uygulanmasını beklemek de iyimser bir yaklaşım olacaktır.
Bir toplantı veya gösteri yürüyüşüne henüz katılmadan, yani gelmek üzere olan veya giden kişinin üzerinde, yeni 33. maddenin 1. fıkrasında sayılan yasak maddelerin toplantı veya gösteri yürüyüşü alanı dışında, ruhsata bağlı olanların ruhsatlı ve diğerlerinin bulundurulması suç değildir. Ancak bildirimli veya bildirimsiz olarak yapılan toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmanın gerçekleşmesi anından itibaren bu maddelerden herhangi birisinin, örneğin taşın, sopanın, lastik çubuğun, demir bilye ve sapanın kişinin üzerinde veya yanında bulunması halinde, ceza sorumluluğu doğacaktır. Bu sorumluluğun doğması için demir bilye ve sapanın birlikte bulunması gerektiği gözardı edilmemelidir.
“Molotof kokteyl ve benzeri el yapımı olanlar dahil patlayıcı maddeler” ibaresi isabetli olmuştur. Ancak hükümle öngörülen ceza sorumluluğunun çok ağır olduğunu, bazı maddeler yönünden kabulünün mümkün olamayacağını, bu sebeple de bazı yasak maddelerin ve ceza ağırlığının gözden geçirilip değiştirilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
İçişleri Bakanı’nın da katıldığı bir tartışmaya değinmek gerekir. Bir görüşe göre, ateşli silah için bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü halde, burada cezanın iki yıl altı aydan dört yıla kadar hapis cezası olması hakkaniyete ve adalete aykırıdır. Sayın Bakan; bu düşüncenin doğru olmadığını, ateşli silah taşıyanın 6136 sayılı Kanuna göre ayrıca cezalandırılacağını, bunun yanında 2911 sayılı Kanunun 33. maddesinin 1. fıkrasında sayılan yasak maddeleri taşımanın değil, toplantı veya gösteri yürüyüşünde kullanmanın suç sayıldığını belirtmiştir.
Bu düşünce iki nedenle doğru değildir. Birincisi; ateşli silah taşıyanın “non bis in idem/bir suçtan iki defa ceza verilmez” ilkesine rağmen, hem 6136 sayılı Kanundan ve hem de 2911 sayılı Kanundan hareketle cezalandırılabilmesi için, 2911 sayılı Kanunun mevcut 33. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur”. Kanun, bu hükmü kaldırmıştır. Oysa bu hükmün korunması gerekirdi. Yeni düzenlemeye göre, “Fikri içtima” başlıklı TCK m.44’ün tatbiki gündeme gelecek ve aynı eylemle iki ayrı suçun işlenmesi halinde cezası ağır olandan, buna göre de fail hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılıktan hüküm kurulacaktır.
Bundan başka, ateşli silah ile taşın veya lastik çubuğun veya zincirin aynı seviyede tehlikeli görülmesi de doğru değildir.
İkincisi ise, 2911 sayılı Kanunun 33. maddesinin 1. fıkrası ile yasaklanacak maddelerin toplantı veya gösteri yürüyüşünde kullanılması değil, “taşınması” suç sayılmaktadır. Bu sebeple, yasak maddelerden birisini yanında taşıyan göstericinin, bu maddeyi sadece yanında bulundurup taşımadığından bahisle cezalandırılamayacağını ileri sürmek, önerilen düzenleme yönünden mümkün değildir.
Yüzün tamamen veya kısmen bez, atkı, örtü, maske ve sair maddeyle kapatılması halinde, failin bu kapatmayı kimliğini gizlemek amacıyla yaptığının tespiti aranacaktır. Yalnızca yüzün kapatılması, bu eylemin kimliği gizleme amacına hizmet etmemesi halinde suç sayılmayacaktır. Kanun hükmü, bu konuda failde özel kastın varlığını aramıştır.
Kanun hükmünü iki açıdan eleştirmek mümkündür; birincisi, önerilen iki yıl altı aydan dört yıla kadar hapis cezası miktarı çok ağırdır. Kimliğini gizlemek amacıyla yüzü örtmek veya örtmeye çalışmak eyleminin karşılığında bu derece ağır yaptırımın öngörülmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının özüne müdahale sayılabilir. Kanun koyucunun, toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılanlardan hukuka aykırı davrananların tespiti için bu tür zorlamaya başvurduğu düşünülebilir.
Ancak kanun koyucu, hukukun evrensel ilke ve esaslarını bir kenara koymak suretiyle dilediği her yasak ve yaptırımı da kabul edemez. Yüzünü kapatan kişi; bunu üşüdüğü, gazdan etkilendiği, yüzüne gelecek herhangi bir maddenin zarar vermesini engellemek için yaptığını veya protestosunu maske takarak yerine getirdiğini savunabilir. Ancak sorun ispat meselesi değildir. Ana sorun, hangi gerekçeyle yüz kapatılırsa kapatılsın, bu eylemin failin kimliğini gizlemek amacıyla yaptığının tespiti durumunda uygulanacak cezanın ağırlığıdır.
“Yasadışı örgüt ve topluluk” veya “kanunların suç saydığı nitelikte resim, afiş, levha, pankart, slogan” gibi kavramların içerik itibariyle belirgin olmadığı, fakat karşılığında ciddi hapis cezasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Örneğin, hangi sloganın kanunlarda suç sayılıp sayılmadığı hususunda belirleme, kim tarafından veya nasıl yapılacaktır? Toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında kullanılan sözlerin suç teşkil edip etmediğinin ayırımını kim, hangi ölçütü esas alarak yapacaktır? 33. madde ile getirilmesi düşünülen kısıtlama; ifade hürriyeti, eleştiri ve protesto hakkının özünü zedelemez mi? Bu yasak karşısında, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının etkin kullanımı nasıl sağlanacaktır? “Demokratik hukuk devleti” ilkesi esas alındığında, bu yasağın hukuka ve Ceza Hukukunun fonksiyonlarına uygunluğu nasıl savunulacaktır? Kamu otoritesinin keyfi kullanımına açık bırakılan ve Anayasanın 13. maddesinde tanımlanan ölçütlere aykırı düşen yetki ve kısıtlamalar, hem İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine ve hem de Anayasaya aykırı sayılacaktır.
Anayasa m.90/5, kişi hak ve hürriyetleri konusunda Türkiye Cumhuriyeti tarafından kabul edilen uluslararası sözleşmeler ile kanunların çatıştığı noktada uluslararası sözleşmelere üstünlük tanımaktadır.
3- Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ve İl İdaresi Kanunu
a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Gözaltı” başlıklı 91. maddesine 3. fıkrasından sonra gelmek üzere (4. fıkra olarak) aşağıda yer alan fıkra eklenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun eski 91. maddesinde, “Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 90. maddeye göre yakalanan kişinin gözaltına alınmasına ancak cumhuriyet savcısının karar verebileceği öngörülmektedir. Yakalama tedbiri sonrası yakalanan kişinin (şüphelinin) gözaltına alınmak suretiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasına neden olan tedbirle ilgili kolluk (polis ve jandarma) yetkili kılınmamıştır.
6638 sayılı Kanunla, CMK m.91’e 4. fıkra eklenmiştir. Bu hükümde;
“Suçüstü halleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında aşağıdaki bentlerde belirtilen suçlarda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından 24 saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda 48 saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir. Gözaltına alınma nedeninin ortadan kalkması halinde veya işlemlerin tamamlanması üzerine derhal ve herhalde en geç yukarıda belirtilen sürelerin sonunda Cumhuriyet savcısına yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir. Kişi serbest bırakılmazsa yukarıdaki fıkralara göre işlem yapılır. Ancak kişi en geç 48 saat, toplu olarak işlenen suçlarda 4 gün içinde hakim önüne çıkarılır. Bu fıkra kapsamında kolluk tarafından gözaltına alınan kişiler hakkında da gözaltına ilişkin hükümler uygulanır.
a) Toplumsal olaylar sırasında işlenen cebir ve şiddet içeren suçlar.
b) 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1) Kasten öldürme (madde 81, 82), taksirle öldürme (madde 85).
2) Kasten yaralama (madde 86, 87).
3) Cinsel saldırı (madde 102).
4) Çocukların cinsel istismarı (madde 103).
5) Hırsızlık (madde 141, 142).
6) Yağma (madde 148, 149).
7)Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188).
8) Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma (madde 195).
9) Fuhuş (madde 227)
10) Kötü muamele (madde 232)
c) 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlar.
d) 06.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlar.
e) 10.06.1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa dayanılarak ilan edilen sokağa çıkma yasağını ihlal etme.”
Suçüstü yakalanan kişiyi gözaltına alma konusunda kolluk yetkili kılınmıştır.
Bu değişiklikle, cumhuriyet savcılarına bırakılan suçüstü halinde gözaltına alma yetkisi bir anlamda kolluğa devredilmiştir. Bu değişikliğin savcıların yetkisine müdahale niteliği taşımasının yanında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından da tehlikeli sonuçlara yol açacağı tartışmasızdır.
Hükümde, kolluk tarafından uygulanacak gözaltı tedbiri süresinin ne kadar olacağı net değildir. Yeni hükmün lafzından, polis veya jandarma tarafından uygulanacak gözaltı tedbiri süresinin dört güne kadar uzaması ihtimali bulunmaktadır. İlk bakışta sürenin, bir veya iki kişinin karıştığı iddia edilen (bireysel) suçlarda 24 saat; toplu olarak (üç veya daha fazla kişi tarafından) işlendiği iddia olunan suçlarda da 48 saat olarak kabul edileceği düşünülse bile, hükmün devamında 24 saatlik gözaltına alma süresinin 48 saate ve toplu olarak işlendiği iddia olunan suçlarda dört güne kadar uzayabileceği anlaşılmaktadır.
Gözaltı süresi ile ilgili bu eleştiri reddedilebilir. Şöyle ki; yapılan değişiklikle polis ve jandarmaya; bireysel suçlarda 24 saat, şiddet olaylarının yaygınlaşıp kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar ile toplu olarak işlendiği iddia olunan suçlarda en fazla 48 saate kadar gözaltına alma yetkisini verdiği, bu sürelerin aşılması halinde yetkinin cumhuriyet savcısına ait olduğu ileri sürülebilir.
Belirtmeliyiz ki, Kanun hükmü bu netlikte değildir. Çünkü bir veya iki kişinin karıştığı ileri sürülen suçlarda uygulanacak 24 saatlik sürenin 48 saate dönüşmesi ile ilgili “toplumsal olay” kriteri sonrasında kullanılan “ve” bağlacının, 48 saatlik gözaltı süresinin toplumsal olaylar sırasında toplu olarak işlendiği iddia olunan suçlar için izin verdiği anlamına yol açtığı görülmektedir. Yeni hükmün lafzından, bu sürenin uzatılmasının cumhuriyet savcısının yetkisinde olduğuna dair sonuca varmak tartışmalı halde bırakılmıştır. Ancak yeni metinden; gözaltı süresinin, cumhuriyet savcısının kararı ile bireysel suçlarda 24 saatten 48 saate ve toplu olarak işlenen suçlarda 4 güne kadar uzatılabileceği sonucuna varılabilir.
Kanunla bir değişiklik daha yapılmıştır. Buna göre, bir veya iki kişinin karıştığı iddia edilen suçlarda gözaltı süresi artık 24 saat değil, 48 saat olarak uygulanabilecektir. Her ne kadar hükümde 24 saatten bahsedilse de, “Ancak kişi en geç 48 saat, toplu halde işlenen suçlarda 4 gün içinde hakim önüne çıkarılır.” cümlesiyle, bir veya iki kişinin karıştığı iddia olunan suçlarda gözaltı süresinin 24 saat mi yoksa 48 saat mi olacağı konusu tartışmalı hale gelecektir.
Bir başka değişiklik ise, gözaltına alınan kişinin gözaltı süresinin bitmesinden sonra hakim önüne çıkarılması yerine, bu süreler bitmeden hakim önüne çıkarılması usulü olarak gerçekleşmiştir. Oysa halen yürürlüğünü koruyan 91. maddenin son fıkrasına göre hakim önüne çıkarılma, bu süreler bittikten sonra da mümkün olabilmektedir.
CMK m.91’e 4. fıkra olarak eklenen hükümle, mevcut 91. maddede 6. fıkra olarak yer alan “Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hakimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur.” hüküm arasında çelişki oluştuğu aşikardır. Bizce doğru olan, gözaltı süresinin bitmesinden hemen sonra şüphelinin sorgu için hakim önüne çıkarılmasıdır. Aksi halde, şüpheli sayısının çok ve eylemlerin karmaşık olduğu soruşturmalarda gözaltı süresinin yeterli olmayacağını ve sorgunun gereği gibi yapılamayacağını, hukuka aykırılık iddialarının gündeme geleceğini ifade etmek isteriz.
Sonuç olarak; gözaltına alma kararını cumhuriyet savcısının yetki alanından kısmen çıkarılıp kolluğa verilmesi isabetli değildir. Geçmişte yaşanan kötü örnekler karşısında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK m.91’de yapılan bu değişiklik, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile dürüst yargılanma hakkı bakımından ciddi olumsuzluklara yol açabilir. Değişiklik yürürlüğe girdiğinde, kolluğun gözaltına alma yetkisinin etkin şekilde denetlenmesi, bu denetimin de “Gözaltı işlemlerinin denetimi” başlıklı CMK m.92’nin mutlak şekilde işletilmesi, yani cumhuriyet savcıları tarafından denetimin yapılması gerekir. Bununla birlikte, soruşturmayı yürütüp kolluğun amiri konumunda olan cumhuriyet savcısına, bir suç işlediği şüphesi ile yakalanan kişi hakkında derhal bilgi verilmeyecek olmasını anlamak ve Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiği ile bağdaştırmak mümkün gözükmemektedir. Kolluk, muhtemelen idari veya mülki amir ile cumhuriyet savcısının arasında kalacak ve istenmeyen sorunlar yaşanabilecektir.
Bu değişiklikle, cumhuriyet savcısının devre dışı bırakılması ve adli aşama başladığı halde etkin katılımın önüne geçilmesi gündeme gelebilecektir. Bu yolun açılmaması ve adli soruşturma amiri olan cumhuriyet savcısının etkinliğinin hiçbir şekilde azaltılmaması ve yetkilerinin kısıtlanmaması, kolluğa veya herhangi bir idari makama da devredilmemesi gerekir. Savcılık makamına bağlı adli kolluğun kurulması savunulurken, bir hukukçu olan, bu sıfatı ile de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile soruşturma aşamasında da uyulması gereken dürüst yargılanma hakkının zedelenmesine sebebiyet verecek uygulamaları önleme vazifesi bulunan cumhuriyet savcısının yetkisine müdahale edilmesi doğru olmayacaktır. Oysa eski 91. madde, aynı zamanda yakalanan bireyin, yani şüphelinin hak ve hürriyetlerinin de güvencesi idi. Bu kadar kısa sürede, daha 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması konusunda türlü iltifatları alan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sayısız değişikliğe uğraması anlatılabilir ve anlaşılabilir bir konu değildir. Bu tür yöntemleri, olağan hukuk düzeni ve “hukuk devleti” ilkesi kapsamında açıklayıp gerekçelendirmek de mümkün olamaz.
b) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinin 3. fıkrasında yer alan tutuklama kataloğunun çok sert uygulandığı, şüpheli veya sanığın adaletten kaçma veya delil karartma ihtimali olmasa bile, sırf katalog kapsamında giren suçlardan birisini işlediği iddiasıyla tutuklandığı ve uzun süre tutuklu kaldığı bilinmektedir. Bu sebeple, sırf 2911 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında benzer mahiyette sayılan suçlardan dolayı tutuklama nedeninin varlığının kabulü, somut eylemin özelliklerinin gözardı edilmesine, otomatik ve uzun süreli tutuklamalara yol açacaktır.
Kanaatimizce burada kanun koyucu, “tedbir tutuklaması” öngörmektedir. Kanun koyucu bu tür bir adlandırmaya gitmese de, 2911 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasında sayılan suçlardan dolayı otomatik, yani CMK m.100/1-2’de öngörülen tutuklama sebeplerinin gerçekleştiğine bakılmaksızın, toplantı veya gösteri yürüyüşlerinde suç işleyenlerin tedbir amaçlı olarak tutuklanmalarını hedeflemektedir.
c) 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine aşağıda yer alan fıkralar eklenmiştir;
“G) Vali, lüzumu halinde, kolluk amir ve memurlarına suçun aydınlatılması ve suç faillerinin bulunması için gereken acele tedbirlerin alınması hususunda doğrudan emirler verebilir. Kolluk bu emirleri mevzuatta belirlenen usule uygun olarak yerine getirir.
H) Vali, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini sağlamak amacıyla aldığı tedbir ve kararların uygulanması için adli kuruluşlar ile (D) fıkrası hükmü saklı kalmak kaydıyla askeri kuruluşlar dışında, mahalli idareler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının itfaiye, ambulans, çekici, iş makinası ve tedbirlerin zorunlu kıldığı diğer araç ve gereçlerinden yararlanabilir, personeline görev verebilir. Kamu kurum ve kuruluşları, valinin bu konudaki emir ve talimatlarını yerine getirmek zorundadır. Aksi takdirde vali emir ve talimatlarını kolluk aracılığıyla uygular. Bu fıkradaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi sebebi ile oluşan kamu zararı ve gerçek ve tüzel kişilerin Devlet tarafından karşılanan zararların ilgili idarece genel hükümlere göre sorumlu kamu görevlilerinden tazmin edilir.
I) (G) ve (H) fıkraları ile valiye verilmiş olan yetkiler, ilçede kaymakam tarafından da kullanılabilir”.
İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine eklenen G fıkrası, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan ve herkesi bağlayan Anayasa ile güvence altına alınan “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırıdır. Bu hüküm, CMK m.160 ve 161 ile cumhuriyet savcılarına ait soruşturma yetkisine idarenin müdahalesini içermektedir. Vali bir idari amirdir, savcı ise yargı mensubu olup, adli soruşturmanın amiridir. Vali ve kaymakam, yürütme organı ve idare içinde yer alırken cumhuriyet savcısı yargı organında yer alır. Bu hükümle, net bir şekilde kuvvetler ayrılığı ilkesi ihlal edilmekte ve Anayasanın “Yargı yetkisi” başlıklı 9. maddesine açık aykırılık oluşacaktır.
Özetle hüküm, Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesi ve Anayasa m.9’da yer alan yargı yetkisine aykırıdır.
İl İdaresi Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fıkrasına aşağıda yer alan hüküm eklenmiştir; “Ancak şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylara yönelik olarak alınan ve usulüne göre tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır”.
Eklenen cümle, net bir şekilde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32. maddesinde düzenlenen kabahatin adli suç haline getirilmesidir. Bu hüküm, bir “açık suç” tanımı yapmaktadır. “Açık suç” kavramında, suç olarak tanımlanan soyut ve içi yürütme organı ile idarece doldurulacak olan fiilin yalnızca cezası kanunda belirlenmekte, ancak suçun tanımı idari tasarrufa bırakılmaktadır. Bir başka ifadeyle, kanun koyucu suç tanımı yapmayıp, ne olduğu baştan bilinmeyen ve sadece konusu kanunda gösterilen çerçeve suç tanımı yaparak, bu alanda yetkiyi yürütme organına ve idareye bırakmaktadır. Bu uygulama, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırıdır.
Hüküm, her ne kadar Anayasa m.38’de öngörülen gerekçeye uygunluğundan bahisle savunulsa da, Anayasanın 38. madde gerekçesi değil metni bağlayıcı olduğundan ve TCK m.2’de katı şekilde “suçta ve cezada kanunilik” prensibi kabul edildiğinden, bu hükmün hukuka uygun olmadığını ve idarenin keyfi uygulamalarına dayanak yapılabileceğini belirtmek isteriz.
Hükümde öngörülen ceza miktarı itibariyle, şüpheli veya sanıklar hakkında tutuklama kararı verilemeyeceğini ifade etmek isteriz. CMK m.100/4’e göre, “Sadece adli para cezasını gerektiren veya üst sınırı 2 yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez”.
Tasarının ilk halinde, “Şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması durumu ilde vali, birden çok ili kapsıyorsa İçişleri Bakanı tarafından tespit edilir.” hükmüne de yer verilmekle birlikte bu cümle, 5442 sayılı Kanunun değiştirilmesi düşünülen 66. maddesinin 1. fıkrasından çıkarılmıştır. Buna göre, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulduğu il veya illerinin tespiti idareye (vali veya İçişleri Bakanına) bırakılmakta ve bu yerlerde uyulması gereken ve uyulmadığı takdirde hapis cezası ile cezalandırılmayı öngören emir ve yasaklar konusunda idareye belirsiz ve sınırsız bir takdir yetkisi tanımakta idi. Bu yönü ile hükmün, “kanunilik” prensibinin yanında, bireyin hukuk güvenliği hakkının da ihlaline yol açabileceği, bu tür yasal düzenlemelerin olağan dönemde yerinin olamayacağı ve daha da önemlisi önerilen düzenlemenin Anayasa m.120’ye aykırı olacağı ortada idi. Bu cümlenin Tasarıdan çıkarılması isabetli olmuştur.