- 2863 Sayılı Kanun m.74/1 Hakkında Genel Açıklamalar
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu m.74/1’e göre; “Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir”.
2863 sayılı Kanun m.35’e göre; bu Kanun hükümlerine tabi taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı sadece Kültür ve Turizm Bakanlığı’na ait olup, bilimsel ve mali yeterliliği olması şartıyla Bakanlıkça takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara sondaj ve kazı yapma izni Cumhurbaşkanı kararı ile verilir.
Kazı ve sondajlara ilişkin izin ve usullerin getirilmesi ve bunların sonucunda elde edilecek varlıkların muhafazasının şartlara bağlanması ile kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve bu eserlerin gelecek nesillere aktarılmasını amaçlanmakta, suç düzenlemesi ile korunmak istenen hukuki değer de bu husus olmaktadır. Ayrıca, Devletin gözetim ve denetim yükümlülüğü altında bulunan alanlarda kazı ve sondaja ait kurallara uyulmasının sağlanma amacı da korunan hukuki değerdir.
Kanun koyucu tarafından 2863 sayılı Kanun m.74/1’de tanımlanan hareketler kazı veya sondaj yapma olmakla; fıkranın 2. cümlesinde, fiilin icra edildiği yerin sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması durumda fail hakkında, verilecek cezada üçte bir oranında indirim yapılacağı düzenlenmiştir.
Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesinde sondaj ve kazı; taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ortaya çıkarılması için bilimsel metotlarla toprak ve su altında bulunan tabii, tarihi ve arkeolojik alanlarda yapılan çalışmaları ifade etmektedir.
Suç; faillik bakımından özellik taşımamakta olup, bu suçun faili herkes olabilir. Bu nedenle, kazı ve sondaj yapılan yerin mutlak surette failin maliki ve zilyedi olduğu yer olmasına gerek bulunmamaktadır.
- Suçun Manevi Unsuru Yönünden Açıklamalar
2863 sayılı Kanun m.74/1’de tanımlanan suç, kasten işlenebilen bir suçtur. Amaç veya saik ise; kastı hazırlayan düşünce olup, suçun temel şekline ilişkin bir unsur teşkil etmesi, ancak bazı suçlarda mümkün olup suç düzenlemesinde yer alan “amacıyla”, “saiklerle”, “maksadıyla”, “için” ibareleriyle sağlanan anlamla, ilgili suçun ancak özel kast ile işleneceği sonucuna varılmaktadır. Suçun tanımında izinsiz kazı ve sondaj yapılması fiilinin cezalandırılması için hareketin kültür varlıkları bulmak amacıyla yapılmasının aranması, özel kastla hareket edilmesi gerektiğini göstermektedir.
Failin doğal olarak sondaj veya kazı işlemini petrol, doğalgaz, maden, su veya jeotermal kaynakları aramak için veya kuyu kazmak, tarımsal verimlilik sağlamak, çeşme/sulama havuzu yapmak gibi amaçlarla da gerçekleştirmesi mümkündür. Bu suç tipinin manevi unsurunda, genel kasta ek olarak bulunması gereken husus, kültür varlığı bulma amacıdır.
Bu suçun oluşması için genel kastın varlığının yeterli olduğu görüşü mevcut olsa da; bu görüşe sahip olan yazarlar dahi, genel kast düzeyinde inceleme yapılırken sorunlar çıkabildiğine dikkat çekmekte olup, aksi görüş bildiren yazarların çıkabilecek sorunlar için getirdikleri çözüm de, kazı yapılan yerin ve kazı çukurunun niteliğine dikkat etmektir. Buna göre; tescilli veya 2863 sayılı Kanun m.6 kapsamında korunması gerekli yerlerden olduğunu bilen veya bilmesi gereken kişinin, kültür varlıkları bulmak amacıyla kazı yaptığının kabul edilmesi gerekecektir. Bir başka ifadeyle; somut olayda kazı yapılan yer, belirtilen yerlerin dışında bir bölgede yer alıyorsa, failin iddia ettiği kazı yapma amacı ile kazı çukurunun niteliğinin örtüşüp örtüşmediği tespit edilecektir. Bu iki bulgunun örtüştüğü durumlarda, failin iddiasının aksini kabul etmek için başka somut deliller elde edilmelidir. Bu somut delillerin elde edilemediği durumda, failin iddia ettiği amaç doğrultusunda eylemini gerçekleştirdiği ifadesine itibar edilmelidir.
Daha açık bir ifadeyle; özel kasta gerek olmadığına kanaat getirilecek dahi olsa, somut olayın özelliği itibariyle, kültür varlıkları bulma amacına yönelik fiilin gerçekleştirilmesi mümkün gözükmemektedir.
Yukarıda da bahsettiğimiz üzere; 2863 sayılı Kanun m.74/1 kapsamında suçun oluşması için, failin özel kastla hareket etmesi ve fiilini kültür varlıkları bulmak amacıyla işlemesi gerekmektedir.
Gerekli değerlendirmeyi yaparken hakim; somut olayın özelliklerine göre sanığın beyanına ek olarak kullandığı tanık beyanlarını, araç veya gereçleri, sondaj veya kazının türünü ve niteliğini bütüncül bir şekilde değerlendirerek kast unsurunu tespit etmeli, ortaya koyulan deliller fiilin kazı niteliğinde olduğunu açık şekilde gösterir nitelikte değilse, sanığın beraatına karar verilmelidir.
Nitekim Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 24.10.2001 tarihli, 9213/9898 K. sayılı kararında; “Yapılan işlemin kazı niteliğinde olduğunu ortaya koyan kesin delillerin mevcut olmadığı, sanığın suça konu taşınır kültür varlıklarını babasına ait tarlayı sürüp temizlerken bulduğuna ilişkin savunmasının kazının yapıldığı şeklinde değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, sanığın müsnet suçtan beraatı yerine dayanağı bulunmayan bilirkişinin görüşüne uyularak mahkumiyetine karar verilmesi” hukuka aykırı bulunmuştur.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 11.10.2012 tarihli, 2011/9904 E., 2012/21557 K. sayılı kararına göre; “Sanık …’ın adi yazılı sözleşme ile … isimli şahıstan Aladağ ilçesi, Uzunkuyu Köyü'nde bulunan tarlayı satın aldığı ve tarlada yürütülecek tarımsal faaliyet konusunda diğer sanık ... ile ortak hareket etmeyi kararlaştırdıkları, bu amaçla sanıkların olay tarihinde ... A.Ş. adına kayıtlı iş makinesi ile kazı yapmak suretiyle arazi düzleme çalışması gerçekleştirdikleri, soruşturma aşamasında kollukta ifade veren tanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, sanıklar tarafından kazı yapılan mevkiinin ören yeri olarak bilindiğini, bu yerde çeşitli ebatlarda figürlü taşlar ve sütunlar bulunduğunu beyan ettikleri, müze uzmanlarınca olay yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda, paletli iş makinesi kullanılarak kazı yapılan yerde Bizans dönemi kilise binası bulunduğunun, kazı eylemi nedeniyle bu yapının zarar gördüğünün belirtildiği, olay tarihinden sonra Adana Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 27/05/2008 gün ve 3851 sayılı kararı ile de kazı yapılan alanın, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edildiği, sanıkların aşamalarda verdikleri ifadelerde, suça konu yerde kültür varlığı bulmak gibi bir amaçlarının olmadığını, tarımsal faaliyet için arazi düzleştirme çalışması yaptıklarını beyan ettikleri, dosya kapsamında mevcut ziraat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da, olay yerinin bahçe tesis edilerek tarımsal üretimde bulunmaya elverişli olduğunun belirtildiği, bu bakımdan sanıkların, kültür varlığı elde etmek amacıyla kazı yaptıklarına dair savunmalarının aksine delil mevcut olmadığı” değerlendirilerek, fiilin özelliği itibariyle kültür varlığına kasten zarar verme suçunu oluşturduğu yönünde bozma kararı verilmiştir.
Yargıtay bu kararında; olay yerinin, sanıkların iddia ettiği amacın gerçekleştirilmesi bakımından elverişli oluşunu lehe değerlendirerek sanıkların kültür varlığı elde etmek amacıyla kazı yapmadıklarına ilişkin ifadelerinin aksini gösteren delil elde edilmemesi sebebiyle ilgili suçun oluşmadığına karar vermiştir.
Yine bir örnekle anlatmak gerekirse; kazının gerçekleştirildiği iddia edilen bölgeye ilişkin maden ruhsatı bulunan bir şirket bünyesinde faaliyet yürütüldüğünün savunulduğu ve bu hususun teyit edildiği bir dosyada, kazı yapma hareketinin, madeni çıkarma faaliyeti kapsamında değil, ancak kültür varlığı bulmak amacıyla gerçekleştirildiğine ilişkin bir delil sunulamadığı takdirde, sanığın bu savunmasına itibar edilmelidir.
Madencilik faaliyeti amacıyla ilgili bölgeye ilişkin ruhsatı bulunan bir şirketin fiili işlerini yürüten sanığın; bölgenin niteliğinin ve kültür varlığı bulmanın olanaksız oluğunun bilincinde olup, ruhsata uygun şekilde madencilik faaliyeti kapsamında hareket ettiği anlaşılabilecek, 2863 sayılı Kanun m.74/1’de tanımlanan suçu işlemek kastını taşımadığı kabul edilebilecektir. Ayrıca; ilgili suçun kovuşturulduğu yargılama süreçlerinde, arkeolog uzman bilirkişi tarafından rapor alınmakta, kazı işleminin yapıldığı yer ve çevresinde 2863 sayılı Kanun m.6’da tanımlanan Taşınmaz Kültür Varlığı kapsamına giren ve aynı kanun m.23’de tanımlanan Taşınır Kültür Varlığına rastlanılıp rastlanılmadığı incelenmektedir.
Ek olarak uygulamada; yargılama konusu ada/parseller üzerinde 2863 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir sit alanı ve taşınmaz kültür varlığı tescil kaydına rastlanıp rastlanmadığının kültür varlıkları koruma bölge kurullarına sorulduğu görülmekle, kültür varlığı tescil kaydına rastlanmadığı durumda veya ilgili yerde Kanuna göre korunması gerekli bir yapı bulunmaması durumunda, bu hususun sadece 2863 sayılı Kanun m.74/1-2.cümle açısından sonuç doğurmayacağı, aynı zamanda fiil yönünden elverişsiz vasıta/fiili imkansızlık/işlenemez suç durumunu gündeme getireceği, dolayısıyla kültür varlıkları bulma amacını gösteren bir vakıanın ortadan kaldıracağı görüşündeyiz.
Belirtmeliyiz ki; her suçta arandığı şekilde, 2863 sayılı Kanun m.74/1’de tanımlı suçun işlendiğinin kabulü için de, şüpheye yer vermeyecek delillerin mevcut olması, somut olayda bu özel kastı temellendiren bir olgunun aranması gerektiği açıktır. Dosya kapsamındaki deliller; kültür varlığı bulma amacına ilişkin olduğu değerlendirilen hareketlerin, halihazırda bir başka faaliyet kapsamında işlemler yapılmakta iken, kültür varlığı bulma neticesi bakımından bir kayıtsızlık hali çerçevesinde, yani olası kast kapsamında gerçekleştirildiğini işaret edecek olursa, ilgili suçun olası kastla işlenmesi mümkün olmadığından bahisle suçun oluşmadığı kabul edilmelidir.
Sanığın amacının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilemediği hallerde, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca beraat kararı verilmesi gerekmekle, CMK m.223/5 uyarınca, şüphenin yüzde yüz sanığın aleyhine yenilmesi suretiyle suçun sabit olmadığı durumda mahkumiyet kararı verilemez.
Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelik m.3’de sondaj ve kazı kavramları tanımlanırken kültür ve tabiat varlıkları bulma amacına yer verilmiştir. Bu husustan yola çıkılarak iki sonuca varılacaktır.
İlki; suç tanımında yer alan kazı fiili, yer altında bulunan tarihi veya tabii değeri haiz taşınır ya da taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını ortaya çıkarmak için toprağın alt kademelerine inme faaliyeti olup, 2863 sayılı Kanun m.74’de kültür varlıkları bulma amacıyla hareket edilmesi gerekliliğine ayrıca yer verilmiştir. Bu durum, kanun koyucunun ilgili suçun özel kastla işlenebileceğine ilişkin belirlemesini ortaya koymaktadır.
Çıkarılması gereken ikinci sonuç; her ne kadar kazı kavramı, kültür ve tabiat varlıkları bulma amacıyla yapılıyor olsa da, 2863 sayılı Kanun m.74/1’de yalnızca kültür varlıkları bulma amacıyla izinsiz kazı ve sondaj yapılmasının suç kapsamında alınmış olmasıdır. Kültür varlıkları, 2863 sayılı Kanun m.3’de tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan bütün taşınır ve taşınmaz varlıkları ifade edecek şekilde tanımlanmıştır.
Tabiat varlıkları ise aynı maddede; jeolojik devirlerle, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait olup ender bulunmaları veya özellikleri ve güzellikleri bakımından korunması gerekli, yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan değerleri ifade edecek şekilde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere; kültür varlığı ile tabiat varlığı birbirinden ayrı kavramlar olup kanunda açıkça farklı şekilde tanımlanmışlardır. Bu sebeple doktrinde, tabiat varlığı bulma amacıyla yapılan izinsiz kazı ve sondajın suçun kapsamına girmediğine yönelik görüşün isabetli olduğu, kıyas yasağı ve suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca ancak kültür varlıkları bulmak amacıyla suçun işlenebileceği izahtan varestedir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 30.12.2022 tarihli, 2020/12037 E., 2022/11023 K. sayılı ilamında; “İzinsiz kazı yapmak suçundan hakkında açılan davada sanık …’nın savunmasında, Hafriyat Nakliyat İnşaat Sanayi Ticaret ve Limited Şirketi isimli firmanın sahibi ve yetkilisi bulunduğunu, suça konu kazıda kullanılan … makinesinin, şirketine ait olduğunu, olaydan iki ay kadar önce sanık … ile … makinesinin kiralanması konusunda sözleşme yaptıklarını, maden arama ruhsatlarının gösterilmesi üzerine … makinesinin yasal olmayan işlerde kullanılacağını düşünmediğini, olay yerini görmediğini ve izinsiz kazı yapmadığını beyan ettiği anlaşılmakla, sanığın beraatine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılama sonunda, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, cezalandırılmasına yeter derecede kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik inceleme ile beraat hükmü tesis edildiğine ilişkin temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün isteme uygun olarak onanmasına” karar verilmiştir.
Bu Yargıtay kararı doğrultusunda belirtilmelidir ki; sıradan bir insanın, madencilik faaliyeti kapsamında fiili çalışmalar bulunan bir bölgede, kültür varlığı bulmak amacıyla hareket edileceğini düşünmesinin beklenmesi yerinde olmayacaktır. Bu katılımın ancak somut delillerle ortaya koyularak tartışılması gerekir. Dosya kapsamı incelenerek, sanık savunmasının aksini gösteren ve sanıkların özel kastının varlığına işaret eden mahkumiyete yeterli delil olup olmadığı irdelenmelidir.
Ceza Muhakemesi Hukukumuzda mahkumiyet kararı verilmesi için sırf sanık savunmalarının doğru olup olmadığının değil, iddiaya konu atılı suçun işlendiği yönünde sanık savunmalarının aksine delilin varlığının arandığı, CMK m.223/5 uyarınca yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde sanık hakkında mahkumiyet kararı verileceği, savunmaların “hayatın olağan akışına aykırı” oluşu, hangi nedenle kazı veya sondaj yapıldığına dair sanık savunmalarının inandırıcı olmadığı yönünde gerekçelerin, CMK m.223/5 anlamında yüklenen suçun sabit olması anlamına gelmeyeceği, dosyanın özellikleri, arazi yapısı, bu konuda verilen yazı cevapları ve raporlar birlikte değerlendirilerek, verilecek bir mahkumiyet kararının İspat Hukuku kurallarına ve CMK m.223/5’e aykırı olmayacak şekilde gerekçelendirilmesi gerektiği özellikle vurgulanmalı, 2863 sayılı Kanun m.74/1’de tanımlı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşup oluşmadığı da tereddüt oluşturmayacak şekilde tartışılarak hüküm kurulmalıdır.