1. Genel olarak
“Hükmün kolektif verilmesi” ilkesinin parçası olan ve yargı sistemimizin süjelerinden avukatın kamu hizmeti gördüğü ve Türk Milleti adına gerçekleştirilen yargılamaların bir parçası olduğu tartışmasızdır.
Bununla birlikte; serbest meslek faaliyetinde bulunan avukatın kamu hizmeti görmesi, avukatı “kamu görevlisi” kabul etmek için yeterli değildir. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesine göre, ceza sorumluluğuna yol açacak veya bu sorumluluğu ağırlaştıracak kurallar, kanunda açıkça belirtilmelidir.
Avukatın “kamu görevlisi” kabul edilip edilmeyeceği konusunda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesi incelendiğinde; (c) bendi uyarınca “kamu görevlisi” kavramından, “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişinin”, ve (d) bendi uyarınca “yargı görevi yapan” kavramından, “yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile cumhuriyet savcısı ve avukatların” anlaşılacağı ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere kanun metni, kamu görevlisi ile yargı mensubu kavramlarını birbirinden ayrı tutmuş ve bu ayırımda avukatların yargı mensubu olduğunu açıkça ifade etmiştir.
Bununla birlikte TCK m.6’nın gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir: “Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır”.
Her ne kadar gerekçede meslek icrası bakımından avukatların kamu görevlisi olduğu hususunda tereddüt bulunmadığı belirtilmişse de, bunun kabulü, TCK m.6’nın metni ile çelişki oluşturmakta ve bağlayıcı olmayan gerekçeyle, 6. maddenin (d) bendinde yer alan “avukatların” ifadesinin yok sayılmasına neden olmaktadır.
TCK m.6’nın gerekçesinde; avukatların kamu görevlisi olduğu belirtilmiş olsa da, gerekçede belirtilen nitelikler dikkate alındığında, avukatların kamu görevlisi olduğu sonucuna varılamayacaktır, çünkü avukatların kamusal faaliyette bulunması, Anayasa veya kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş siyasal bir karara dayanmamaktadır. Siyasal karar kavramı, ne baronun avukat atamasını ve ne de avukatın müvekkili ile arasında akdedilen vekaletname sözleşmesini içermektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin 16.09.2020 tarihli, 2018/24939 başvuru numaralı kararının 63 ila 65. paragraflarına göre; “63. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak kamu hiyerarşisine dahil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekalet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
64. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının sözkonusu olduğu dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma sözkonusu olmadığından başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
65. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahalenin Anayasanın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfiliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır”.
2. Yargıtay Kararları Işığında Avukatın Ceza Sorumluluğu
Yargıtay kararlarında, TCK m.5’in 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle bu Kanunun genel hükümlerine aykırı ve sınırlayıcı nitelikte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin bu tarih itibariyle zımnen ilga edilmiş olduğu belirtilmişse de, avukatların sorumluluğu hakkında yeni bir düzenleme yapılmadıkça, bu konuda boşluk olduğu kabul edilmelidir. TCK m.6/1-d ve gerekçeden hareketle, avukatların zimmet veya diğer özgü suçlarından dolayı sorumlu tutulmaları hatalıdır.
Avukatın dosyaya, siyasi bir kararla atanmaması veya seçilmemesi nedeniyle, klasik anlamda bir kamu görevlisinden bahsedilemeyeceği, avukatların kamu görevlisi olarak kabul edilmesi halinde, esasında yargılama faaliyetinin yürütülmesi için mevcut olması gereken diğer süjelerin, yani hakim veya savcıların da yargı mensubu olarak değil, kamu görevlisi olarak anlaşılmaları gerektiği sonucunu meydana getirir ki, bu kabul TCK m.6’ya da aykırı olacaktır.
Esasında “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı TCK m.5’in 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesiyle, Türk Ceza Kanunu’nun genel hükümlerine aykırı olan ve sınırlayıcı nitelikte kabul edilen 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin ilga edildiği ve görevden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanma suçu bakımından avukatların sorumluluğunun daha da muğlaklaştığı, bu konuda 1136 sayılı Kanunda özel düzenlemeye gidilmediği görülmektedir. Oysa ceza sorumluluğunun sınırlarının kesin çizilmesinin gerektiği, öngörülebilirliğin ve bireyselleştirmenin ancak bu şekilde sağlanabileceği ve bu sınırların net ortaya koyulamadığı takdirde, farklı veya hatalı uygulamaların ortaya çıkabileceği tartışmasızdır.
Örneğin; müvekkili adına tahsilat işlemini gerçekleştiren, ancak bunun hepsini veya bir kısmını müvekkiline vermeyen avukatın sorumluluğun tespiti bakımından hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarına bakan Yargıtay 15. Ceza Dairesi, fiilin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu; zimmet suçuna bakan Yargıtay 5. Ceza Dairesi ise, fiilin zimmet suçunu oluşturduğunu ifade etmektedir.
Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 30.09.2019 tarihli, 2017/6985 E. ve 2019/9115 K. sayılı kararına göre; “alacaklı sıfatıyla takip ettiği Ankara 3. İcra Müdürlüğünün 2010/5528 sayılı dosyasında 10/02/2011 tarihli reddiyat makbuzuna istinaden 81.431,09 Türk lirası tahsil ettiği halde, müvekkili katılana vermeyip tamamını haksız olarak uhdesinde tuttuğu böylece hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda; (…) Sanık savunmaları, katılan beyanları ile tüm dosya kapsamından sanığa verilen mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik görülmemiştir”.
Benzer bir olayda Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin kararında ise; hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda yapılan yargılamada değişen suç vasfına göre zimmet suçundan mahkumiyet kararı verildiği, suç vasfına yönelik temyiz itirazlarının reddedildiği, bununla birlikte etkin pişmanlık hükümleri ile TCK m.53/1-e uyarınca bozma kararı verildiği anlaşılmaktadır. Dairenin görüşü, fiilin zimmet suçunu oluşturduğu yönündedir. Kararın karşı oyunda ise; “Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK m. 6/1-c'deki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekalet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekalet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiğini söylemek gerekir.” açıklamasına yer verilmiştir.
3. Değerlendirmemiz
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin karşı oyunda yer verilen görüşü benimsemekteyiz. Devlet teşkilatı veya denetimi altında çalışmayan serbest meslek sahibi avukatların davranışlarından dolayı kamu idaresinin güvenilirliğinin ve işleyişinin etkilendiğini belirtmek ve bundan dolayı avukatın Türk Ceza Kanunu anlamında her daim kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varmak, “kanunilik” ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. “Serbest çalışan” olarak mesleğini icra eden avukatların çoğu zaman müvekkilleri ile arasında vekaletname ilişkisi olduğu da gözönüne alındığında, esasında bu ilişkinin kamudan ziyade avukatın kendisini ilgilendirdiği ve bu kapsamda çıkacak olan uyuşmazlıkların daha ziyade özel hukuk alanına girdiği ifade edilebilir. Örneğin avukat; tahsil ettiği miktarı, avukatlık ücretini aldıktan sonra müvekkiline teslim etmiş, ancak müvekkil tarafından paranın eksik verildiği iddia edilmişse, burada taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklı hukuki bir ihtilaf bulunduğu sonucuna varılmalıdır. Pek tabi bu hallerde, avukatın kastının ne yönde olduğu, yani asıl kastının gerçekten hak ettiğinden fazla bir meblağı zimmetine geçirmek olup olmadığı, müvekkili ile arasında imzalanan sözleşme de dikkate alınarak tespit edilmeye çalışılmalı ve suç işlediği sonucuna varıldığında da, avukat esasında kamu görevini yerine getiriyor olsa da, kamuyu temsil etmediğinden, bu fiillerinden dolayı sorumluluğunun Türk Ceza Kanunu’nun “Zimmet” başlıklı 247. maddesinin değil, “Güveni kötüye kullanma” başlıklı 155. maddesinin kapsamında tayin edilmesi gerekmektedir.
Yargıtay 5. ve 15. Ceza Daireleri farklı yönde görüşler belirtmiş olsalar da, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, yukarıda ver verdiğimiz açıklamalarla aynı sonuca vararak, benzer fiiller yönünden hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uygulanması gerektiğini ifade etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.02.2019 tarihli, 2017/15-594 E., 2019/81 K. sayılı kararına göre; “Sanık avukatın tahsil ettiği paraya karşılık tahakkuk etmiş vekalet ücretlerine karşılık hapis hakkını kullandığına ilişkin ve şikayetçinin bilgilendirildiğine dair herhangi bir yazılı belge mevcut değildir. Avukatın hapis hakkını kullanmadan önce hangi alacağına karşılık hangi paradan ne miktar hapis hakkını kullanacağını müvekkiline bildireceği zorunluluğuna karşın sanık avukatın bu zorunluluğu yerine getirmeksizin ve afaki rakamlarla hapis hakkını kullandığına dair savunmasına itibar edilmediği, şeklinde, bozma kararında tartışılması gereken hususlar değerlendirilerek ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuştur. (…)
Ulaşılan sonuç karşısında, sanığa atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir”.
Bu kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, hapis hakkının varlığı ile ilgili araştırmadan sonra yasal unsurları tartışılması gerekli suçun TCK m.155/2’de düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olduğuna yer verdiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; zimmet suçunda kamu idaresinin güvenilirliğini ihlal eden bir durumun olduğu ile sürülse de, kamu görevlisi tanımının İdare Hukuku ile Ceza Hukukunda aynı anlamlara gelmediği, “kanunilik” ilkesi gereğince Ceza Hukuku sınırlarının daha belirgin çizilmesi ile içtihat birliğinin sağlanması gerektiği, uygulamada avukatların kamu görevlisi sayılarak cezalandırılmalarının hatalı olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin de ilga edildiği ve yerine yeni kanun hükmü getirilmediği kabul edildiğinden yasal boşluk oluştuğu ve bu boşluğun yasa düzenlemesi yapılarak giderilmeden bu uygulamaların düzeltilemeyeceği, mevcut boşluğun kişi aleyhine değerlendirilemeyeceği, kamu görevlisi sorumluğunun yüklenebilmesi için bunun özel düzenleme ile öngörülmesi gerektiği, yeni bir düzenleme olmadığı müddetçe avukatların zimmet, irtikap, denetim görevinin ihmali veya görevi kötüye kullanma suçları gibi özgü suçlardan sorumlu tutulamayacağını, yalnızca rüşvet suçu bakımından TCK m.252/7’de “yargı görevi yapan” ifadesine yer verildiğinden sorumluluğunun gündeme gelebileceğini belirtmek isteriz.
Kabul ettiğimiz görüş doğrultusunda, avukatlara karşı işlenen suçların, örneğin icra emrini gerçekleştirecek olan avukata engel olunduğunda, suçun nitelikli halinin uygulanması gerektiği, ancak avukatın kendisinin Türk Ceza Kanunu tarafından suç olarak vasıflandırılan bir fiili gerçekleştirdiğinde özgü suçların veya suçların nitelikli hallerinin uygulama alanı bulmayacağı nedeniyle, eşitlik hakkına aykırı olduğu görüşü ileri sürülebilirse de, avukatın yargı ilamlarının yerine getirdiği veya savunma makamını temsilen hareket ettiği sırada, esasında kanunlarda yerine getirilmesi gereken görevleri icra ettiği, oysa diğer hallerde kamu adına değil, kendi adına hareket ettiği, bu niteliğin yalnızca kanun maddeleri ile kararların uygulamaya yansıyabilmesi için gerekli olduğu düşüncesi ile görüşümüzün yerinde olduğu sonucuna varılmalıdır.
Sonsöz; öngörülebilirliğin ve belirliliğin sağlanması suretiyle temel hak ve hürriyetlerin korunması, ancak “kanunilik” ilkesine göre kanunların çıkarılması ve uygulanması ile mümkündür. Çıkarılan ceza kanunlarında ve bunların tatbikinde; “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2’nin gerekleri harfiyen uygulanmadıkça, temel hak ve hürriyetler güvencede olamaz. Bu güvence; kanun koyucunun suç ve ceza normlarını düzenlerken göstereceği özenle olacağı kadar, bundan ötesi ve “kanunilik” prensibinin korunması esas itibariyle yargının görevidir. Günümüzde Ceza Hukuku alanına hakim olan iki ilke vardır; birisi “kanunilik” ve diğeri de “şahsi kusur sorumluluğu” ilkeleri olup, ceza kanunlarının hazırlanmasında ve tatbikinde bu ilkelerden asla taviz verilmemelidir.